今年“两会”期间，中华全国律师协会副会长、全国政协委员朱征夫提出的提案之一，是建议对收容教育制度进行合宪性审查，这是朱征夫第四次在全国“两会”提出废除收容教育制度。有报道说：北京市律师协会会长、全国人大代表高子程表示，“我看到有政协委员提到了这个，我很同意。”甘肃省律师协会会长、全国人大代表尚伦生表示，“对于卖淫嫖娼人员最高可以限制人身自由二年，无异于刑罚。”收容教育制度何去何从，依然还是一个新闻焦点。

除了明知自己患有严重性病的情形之外，单纯的卖淫嫖娼只是违法行为，并非触犯刑事法律的犯罪行为。根据现行《治安管理处罚法》，卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。但是根据国务院制定的行政法规《卖淫嫖娼人员收容教育办法》（以下简称《收容教育办法》），对卖淫、嫖娼人员，除依照《治安管理处罚法》的规定处罚外，可以由公安机关决定收容教育。收容教育期限为6个月至2年。所谓“收容教育”，公安机关有文件称其为“强制性的行政教育措施”，实际上是一种限制人身自由的强制措施，是仅仅针对“卖淫嫖娼”人员编的一个筐。收容教育制度何以成为法律领域的一个焦点？表面上人们关注的是一个行政法规的合法性，深层次而言，它是一个具有“法治意义”的点，从这个点位，我们可以看到立法及执法领域中的一些突出问题。

“立法修法”如何更民主、更科学、更及时

大多数质疑收容教育制度的人认为，根据《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第八条，限制公民人身自由的处罚措施只能由法律作出规定，作为国务院的行政法规，《收容教育办法》无权制定限制公民人身自由的“收容教育”措施。《收容教育办法》直接违犯了《立法法》。而《立法法》是我国的宪法相关法律，直接规定了我国的国家立法制度，其立法目的之一就是规范立法活动，健全国家立法制度，提高立法质量。还有人认为，《行政处罚法》规定的行政处罚种类之中，并没有“收容教育”，而《刑法》中也没有“收容教育”这种刑罚，因此，收容教育制度并没有被我国现行的行政法律体系或者刑事法律体系所吸收和规范。

《收容教育办法》的制定本身即是直接违犯了《立法法》，这个观点是否确切无疑呢？清华大学法学院教授何海波在《收容教育为什么应当废除》一文中却另有看法。此文认为，《全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼的决定》（以下简称《严禁决定》）实质上就是法律，这部“法律”为收容教育提供了实定法上的依据；指责收容教育制度违反这个法、那个法，都是不能成立的。的确，全国人大常委会《严禁决定》中明确规定：“对卖淫、嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习。期限为六个月至二年。具体办法由国务院规定。”这部“法律”虽然没有明确使用“收容教育”这个概念，却为卖淫嫖娼人员专门量身定制了一个“六个月至二年”的“强制教育”措施。

根据《立法法》第九条：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”收容教育是否属于“尚未制定法律的”事项？显然，如果全国人大常委会的《严禁决定》就是法律，那么“强制集中进行法律、道德教育和生产劳动”限制人身自由就不属于“尚未制定法律”的情况，全国人大常委会授权国务院制定行政法规也不属于《立法法》第九条的限制之列。从这个角度来看，《收容教育办法》违反《立法法》的说法确乎并不成立。

那么，全国人大常委会的《严禁决定》究竟是不是法律？根据《宪法》，全国人大有权修改宪法，制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；全国人大常委会有权制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律，在全国人大闭会期间对全国人大制定的法律进行部分补充和修改（但不得同该法律的基本原则相抵触）。可见，全国人大常委会的法定职权，就是制定和修改一般法律，在人大闭会期间受限制地修改基本法律。因此，虽然全国人大常委会的“决定”并不都是法律，但关于制定、修改法律的“决定”、就有关法律问题作出的“决定”，经国家主席令公布后无疑就是法律，只不过从严格意义上而言，“决定”本身并非法律，而“决定”的内容才是法律的内容。“两会”期间律师界的人大代表提案要求对收容教育制度进行“合宪性审查”，其本意应当是指全国人大常委的《严禁决定》中关于限制人身自由的条款涉及到“基本法律”，应当对其是否与“基本法律”的“基本原则”相抵触进行审查。如果确实存在抵触，那么这部“法律”就属于全国人大常委会超越宪法职权而制定，就应当予以修改或废除。在依法治国、依宪治国的时代，哪怕是以《XX法》为标题的法律，无疑也需随时接受“合宪性”审查以决定其存废。

“纠纷”所起的根源却是不容忽视的。在立法机关、司法机关历来都把人大常委会的有关“决定”作为“法律”加以制定和修改、理解和适用的情况下，关于全国人大及其常委会的何种“决定”属于法律，“决定”与“法律”之间究竟是什么关系，如此根本性的重要问题，在《宪法》和《立法法》中竟然没有明确规定，使全国人大及其常委会以“决定”形式而非“法律”形式制定和修改的“法律”的“法律效力”长期处于没有明确法律依据的状态，不能不说是依法治国时代立法修法的重要遗憾。由此导致法律理解与法律适用的种种困惑，也就在所难免。

好了，让我们退一步说话。假如现在就由全国人大通过一个《卖淫嫖娼人员收容教育法》，把收容教育纳入到行政处罚法的强制措施体系之内，一切都合乎《立法法》了，一切都合乎宪法规定的立法权限了，一切就万事大吉了吗？依我之见，事情并非如此简单。

在我国的法律体系之中，存在冲突、矛盾、不一致的地方并不少见，为什么“收容教育”成为一个关注焦点呢？因为它直接涉及到人们日常生活的一个重要方面。毫无疑问，性生活是人类生活中一个基本而重要的组成部分，它牵扯范围广泛，影响时微时巨，无所不在，常常闹出人命。卖淫嫖娼作为人类生活客观存在的一种性生活方式，如何通过法律加以制约，恐怕绝非一劳永逸地制定一部法律可以解决。相关立法，只有广泛听取民意，充分听取社会学、人类学、婚姻家庭学、伦理学、医学、心理学、历史学、经济学、法学、司法实务界等各方面的意见和建议，才能真正实现民主立法、科学立法，确保立法质量，达到良好的社会效果。稍加思量，我们不能不承认，人们对于收容教育制度违反《立法法》的质疑，勿宁说是人们对于卖淫嫖娼相关法律制度的质疑。

尤其值得关注的是，1991年通过《严禁决定》、1993年依据此决定制定《收容教育办法》之后，我国的相关立法已经发生了很大变化。1996年行政处罚法颁布施行，并未把“收容教育”作为一种行政处罚措施；2006年《治安管理处罚法》正式实施，对于卖淫嫖娼的处罚规定已经与之前的《治安管理处罚条例》大不相同，删除了关于实行劳动教养的规定；2013年，全国人大常委会通过决议，废止了1957年第一届全国人大常委会通过的关于劳动教养问题的决定及相关的法律性文件。“不经法院审判而长时间限制公民人身自由违背现代法治文明”的观念已经深入人心。在此期间，《严禁决定》于2009年作过一次修订，仅将原决定中的《治安管理处罚条例》相应修改为《治安管理处罚法》，2011年对《收容教育办法》作过一次修改，仅将其中涉及的《治安管理处罚条例》修改为《治安管理处罚法》，将“可以依照《行政复议条例》的规定向上一级公安机关申请复议”修改为“可以依法申请行政复议”。25年来，《严禁决定》及其衍生法规的修订仅仅是对变化的法律名称作出修改，而对于变化的法律规定、法律精神麻木不仁，委实令人匪夷所思。

法律当然应当保持一定的稳定性，但及时修法也是立法的一项重要内容。《立法法》规定，超越权限的法律，由有关机关依照该法第九十七条规定的权限予以改变或者撤销；全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律。根据这一规定，如果《严禁决定》涉嫌超越职权，全国人大就应依据《立法法》及相关法律及时予以改变或撤销，由其衍生的《收容教育办法》何去何从自然水落石出。一项法律制度如果与国家《宪法》关于公民基本权利和立法机关立法权限的规定明显不相协调，如果与国家相关重要法律变革的趋势严重脱节，如果司法实践中又有人对此坚持不懈地大声疾呼，我们就应当及时地把相关的“立改废”工作纳入议程。“立法修法”的民主性、科学性、及时性，是“依法治国”的必然要求。

收容教育如何落实“依法执法”

因为收容教育是卖淫嫖娼人员的专享待遇，其适用对象在某种意义上存在特殊性，执法实践中可能面临的突出问题，倒不是《严禁决定》是否超越职权、《收容教育办法》是否违背《立法法》这样的“高大上”问题。可能最大的问题是：究竟什么行为属于卖淫嫖娼违法行为？处罚卖淫嫖娼违法行为的证据标准是什么？类似问题如果没有明确的法律依据，执法乱象必然无法避免，像北京雷洋那样走着走着路就陷入“嫖娼迷案”的情况恐怕就无法避免。

什么是“卖淫嫖娼”？《严禁决定》、《治安管理处罚法》及公安部对这部法律的两个专门解释、《收容教育办法》等，对此均没有任何解释。

关于“卖淫嫖娼”的界定，1995年公安部曾有一个批复文件，目前已经废止，取而代之的是2001年《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（以下简称《公安部批复》）：“根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和《全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。”

令人疑惑的是，《公安部批复》中表示其依据是根据《治安管理处罚条例》和《严禁决定》，可是《治安管理处罚条例》有1957年、1986年、1994年三个版本，《严禁决定》有1991年和2009年二个版本，其中均无相关的内容，不知《公安部批复》是如何“根据”的。更现实的问题是，“发生不正当性关系的行为”、“等行为”究竟包含哪些行为？是否有更加具体明确的范围？必须正视的现实是，性行为是一种可作多种理解的行为，其起因、发生、发展的过程也具有非常的复杂性，但“不正当性关系”对于当事人又具有极大而广泛深远的影响力。作为公安部门执法工作的依据，《公安部批复》的界定是否清晰明确、是否足以使执法部门和执法人员“依法执法”，还是很令人担心的。

关于“卖淫嫖娼”，有关辞典的释义情况如下：

“卖淫”一词，《现代汉语词典》解释为“妇女出卖肉体”；《汉典》解释为“女性为金钱而不顾贞操，以出卖肉体为业。”“嫖娼”一词，《现代汉语词典》解释为“旧社会男子到妓院玩弄妓女”；《汉典》中，“嫖”是“玩弄娼妓的堕落行为”，“嫖娼”意为“狎玩娼妓”。其他如《辞海》、《辞源》、《汉语大字典》，解释或类同，或更为简略。

显而易见，“卖淫嫖娼”的一般意义是含糊的、不明确的，对于执行法律并以此为由限制人身自由来说，显然很难准确把握与操作。那么，《公安部批复》对“卖淫嫖娼”行为所作的界定，与一般公众的理解是否存在较大的差异？与《严禁决定》、《治安管理处罚法》的立法本意是否符合？对此仍有详加研究的必要。

无论如何，对于立法机关没有明确解释、社会公众理解模糊的法律概念，由执法者解释法律，由行政执法机关作出“一网打尽”的模糊界定和解释，从现代法治的角度而言，其合法性、合理性均大可质疑。而这种界定和解释，却又是规定在一个“关于同性之间性行为定性问题”的批复中，其严肃性和规范性实在令人咂舌。

对卖淫嫖娼人员处以“收容教育”的处罚，其期限是六个月到二年，这相当于很多较轻犯罪行为被处以“有期徒刑”的处罚，其程度不可谓不严厉。而施加这种处罚程序，却无需法院审理，县级公安机关即可作出决定。有关程序的规定极为粗糙简略：被收容教育人员对决定不服的，可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起诉讼。而关于作出处罚决定所需要依据的事实、证据种类及其标准、当事人程序权利和实体权利的保护，却几乎处于空白状态。

虽然在基本概念、执法程序等方面存在巨大的模糊性，但这并不影响公安机关严厉打击卖淫嫖娼的行动。1991年《公安部关于认真贯彻执行全国人民代表大会常务委员会〈关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的通知》中规定：“对查获的暗娼、嫖客要毫不手软，严格依照《决定》第四条的规定，分别情况，严肃处理，充分使用“劳动教养”和“收容教育”手段，坚决纠正以罚款代替收容教育和劳动教养的现象。”1997年《公安部关于加强治安案件查处工作的通知》中指出：“对卖淫、嫖娼及引诱、容留、介绍卖淫、嫖娼的行为人，必须予以治安拘留，符合收容教育条件的予以收容教育”。

根据笔者检索到的相关案例，因不服卖淫嫖娼处罚决定而提起行政诉讼的案件中，当事人大都对公安机关取证过程的合法性表示质疑，而在审理过程中，法院大多以当事人讯问笔录基本上相互印证作为理由，判决支持行政处理的合法性。在笔者经手的一个案例中，当事人对于事实本身的性质、公安机关讯问过程的合法性均强烈质疑，但还是受到了行政拘留的处罚。取证行为不规范、证据标准不严格、行政诉讼走过场，大多与执法标准不清晰直接相关。

一方面是法律定性模糊、执法程序简陋、执法态度坚决，另一方面是案件性质特殊、当事人心理微妙，执法随意、执法腐败就可能从中滋生。在类似的案件中，一些当事人的合法权益受到侵害，或者“哑巴吃黄莲”，或者缺乏有效的维权救济途径。因此，即使“收容教育”制度不废除，如何“依法执法”、“严格执法”，如何在案件办理过程中充分保护公民的合法权利，也是一个必须正视的法治问题。

2018/3/12

（版权声明：本文作者为理性是文明的根/上海律师郭军，未经书面许可不得转载，经许可后转载请保留本版权声明。侵权必究。北京盈科（上海）律师事务所郭军律师，刑事和经济专业律师，法治文化与社会文明研究者。个人网站：www.guo64.com）