——兼评许某案中合法辩护人的确认问题

灌南女辅警许某敲诈勒索一案，牵涉当地官场生态不良一面，呈现许某令人惊愕的“花样年华”，一审法院重判重罚引起质疑，案件成为一时舆论热点。

一波未平，一波又起。该案二审法院连云港中院确认指派辩护律师的合法性，不接受家属委托的辩护律师，再次引起舆论哗然。“占坑式辩护”一时成为法律圈热词。嘲讽调侃、批评指责，无非是表达人们对司法公信力的关切。

依照现行法律，委托辩护与指派辩护根本上并无冲突。根据刑事诉讼法的明确规定，无论是根据当事人的申请，还是根据公检法机关的通知，法律援助机构指派辩护律师的前提条件，都是“没有委托辩护人”。只要有委托辩护人，指派辩护律师便失去存在的法律基础。许某二审有没有委托辩护律师？有啊，就是邓学平律师、杜家迁律师。在当事人明确拒绝之前，当事人的近亲属代为委托的辩护人就是刑事诉讼法规定的合法辩护人，此时的指派辩护律师不具有刑事诉讼法所认可的辩护人资格。刑事诉讼法并不区分当事人委托的辩护人和当事人近亲属委托的辩护人，在当事人同意之前近亲属委托的辩护人即是合法辩护人，否则，当事人近亲属委托的辩护人就没有法律依据到看守所会见当事人。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（法释〔2021〕1号）第51条与《刑事诉讼法》存在根本性的冲突。根据该司法解释，指派律师为被告人提供辩护，被告人的监护人、近亲属又代为委托辩护人的，应当听取被告人的意见，由其确定辩护人人选。这一司法解释条文，限缩了当事人近亲属代为委托辩护人的法律权利，否定了近亲属代为委托的辩护人的辩护人法律地位，与刑事诉讼法的规定明显冲突。这一规定因与刑事诉讼法规定直接冲突，依法不应适用。

当然，委托辩护与指派辩护在具体操作中会存在技术性冲突。法律并没有规定当事人及其近亲属委托辩护律师的最迟期限，一些当事人临近开庭，可能还没有委托辩护人。而根据刑事诉讼法的规定，人民法院决定开庭审判后，应当将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭10日以前送达被告人及其辩护人。为了保障指派辩护律师能够在法定时限收到法律文书，对于符合法定情形的，司法机关就会尽早启动指派辩护律师的工作。“二高二部”《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》（司法通[2013]18号）规定，具有法定情形，没有委托辩护人的，公检法机关应当自发现该情形之日起3日内，通知法律援助机构指派律师为其提供辩护；前述最高法《刑事诉讼法解释》规定，决定开庭审理的除适用简易程序或者速裁程序审理的以外，应当在开庭15日以前，将法律援助通知书、起诉书副本或者判决书送达法律援助机构。因此实践中有时会存在指派辩护律师与委托辩护律师在“时差”上的冲突。但对于如何解决这种技术层面的冲突，有关法规和司法解释都有明确规定。2003年国务院《法律援助条例》规定，受援人又自行委托律师的，办理法律援助案件的人员应当向法律援助机构报告，法律援助机构经审查核实的应当终止该项法律援助；“二高二部”《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》也明确，受援人自行委托辩护人的，法律援助机构应当作出终止法律援助决定，并自作出决定之日起三日内函告办案机关。解决这一技术冲突的根本原则与刑事诉讼法的规定完全一致，就是“委托辩护绝对优先于指派辩护”。此处，如果硬要将委托辩护区分“受援人自行委托”还是“受援人的近亲属自行委托”，既与刑事诉讼法规定的近亲属代为委托的法律权利相冲突，也与法律援助的基本立法精神相悖。

显而易见，委托辩护与指派辩护在基本法律层面根本不存在冲突，在技术层面的冲突可以轻而易举地解决。可是，为什么在辅警许某案中，在劳某枝案中，在杭州保姆纵火案中，这都成了一个司法难题?难道真如一些网友揣测指责，是地方有关机关为了控制案件走向？ 如果为了控制案件走向而如此明目张胆滥用司法权力，无疑是欲盖弥彰、杀鸡取卵的愚蠢行为，也是极大损害司法公信力的司法自杀行为，而且从根本出发点上就与依法治国背道而驰。如果说一个地方、一个机关可能如此狭隘和愚蠢，我不相信一级一级的党委、法院、检察院直至最高检、最高法都会如此狭隘和愚蠢，都会不约而同地支持个别地方权令智昏地如此败坏司法正义。因此，我认为，从司法机关的内部和外部监督入手，一级一级地寻求和激发司法监督机制发挥作用，纠正这种明目张胆的故意违法行为，并非水中捞月的无用功。在国家监察体制改革和司法责任制改革逐步推进的大环境之下，我们没有理由对司法纠错功能丧失信心。

一个显而易见的司法技术性小问题，竟然成为一系列司法案件中无法破解的难题，从一个侧面也折射出笼罩着某些司法机关的司法神秘主义的光影。在许某案中，即便按照最高法《刑事诉讼法司法解释》，就确定辩护律师人选向许某听取意见，在由谁听取、怎样听取无明确规定的情况下，完全应当让委托律师参与听取过程，以增强司法公开和透明度。如果司法机关在依法确认辩护人这样枝枝节节的问题上都要进行神秘莫测的幕后听取，则长此以往，辩护律师们可能要在第一次会见犯罪嫌疑人时，都要让其事先签署后续阶段不同意法律援助的“预委托”了。在庭审直播日益普遍、司法公开实践不断深化的当下，这种小节何须秘而不宣。法律和司法解释不可能具体到案件办理的每一个细节，执行法律的人，适用法律的人，在不违背法律规定的同时，最关键的是遵从立法的基本精神，如此方为善良的司法。

司法专业性和司法权威性并不是司法神秘主义死皮赖脸不肯退场的理由。抛弃刑不可知则威不可测的司法神秘主义，扩大司法公开化和透明度，是现代司法文明的一个基本特征。只有公开透明的司法，才是通往公平正义的司法。司法公开要求实质上的公开，而不是形式上的公开。司法机关的司法行为应该通情达理，依法有据，积极面向公众关切。对于徐某案这样一个总体上还算是普通的刑事案件，如何依法确认合法辩护人，面对社会的广泛质疑，连云港中院如果能够主动公开，以释众惑，对于维护司法公信力，无疑是作出一大贡献。然而看了一下连云港市中级人民法院的网站，“法院队伍教育整顿专题”信息报道连篇累牍，却未见到对社会关注事项的基本回应。关起门来搞公开，塞上耳朵搞整顿，能够满足人民群众对司法队伍的期待和对司法公信力的期盼吗？

2021/4/3

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