法治的生命在细节

——呼吁制定《司法机关及其工作人员违法违规行为处罚法》

去年的这个时候，受托为一个诈骗大案的当事人之一进行辩护。根据刑事诉讼法的规定，辩护人接受犯罪嫌疑人委托后，应当及时告知办理案件的机关。我依法及时前往公安机关，提交辩护手续，竟然遇到了麻烦。

抓人的派出所警员说：案件由区公安分局统一办理，去分局找办案人。去了分局，打了一通电话，来了一个四五十岁的便装中年男人接待。告诉我：我们从来不接受律师的辩护手续。我说：作为辩护人，如果需要跟办案人员沟通，总要知道办案人员是谁吧。中年男人说：律师跟公安，有什么需要沟通的。我说：不会吧，看您年纪，也不像刚刚干公安的，不会不知道这个基本程序吧。中年男人说：你要这么说，我更不接受了。好说歹说，不肯接收我的辩护手续。三言两语后，中年男人就要走人。我问：请问您贵姓。他答：不告诉你。扬长而去了。

这是在上海，在上海中心城区。不是在三线城市，也不是偏远农村。

后来我把这个过程放录音给爱人听，爱人有点吃惊：“你们律师还要忍受这个啊？”

要投诉他吗？我连他是谁都不知道。就算知道其姓甚名谁，投诉的结果又能如何？更何况我当事人在人家手里呢，辩护工作才刚刚开始，小不忍则乱大谋。所幸的是，经过东奔西突、多级沟通，我的辩护对象最终免受无辜牵连。

不久前，苏州一位检察官在“法海行舟”公众号上发出一文，《检察官应该具有悲天悯人的情怀》，善哉斯文。此种司法境界值得大加褒扬。但在司法实践中，期遇这种悲天悯人的情怀有些奢侈，而求司法人员基本的尊重、守法，却也常有不可得。律师跟司法人员打交道，遇到各种“非礼”和不讲道理并不鲜见。近日，我正在对一位办案检察官的一系列违法行为而申诉控告呢。不大不小的违法、违背司法解释和内部规定的违法、以“无礼”和“瑕疵”为表象的违法，正是这些貌似小节的“非礼”行为，构筑起司法神秘主义的藩篱和高墙，在很大程度上侵蚀和动摇法治社会的根基。

细节决定成败。法治实施的细节决定法治建设的成败。

就规范司法机关及其工作人员行为而言，没有罚则就没有规则。

权力活动本质上是人的活动，所有国家权力的活动最终归结为国家机关工作人员的活动。没有制约司法人员行为的罚则，刑事诉讼程序的各种规定就不可能从根本上得到落实；不能进一步明确规定对执法司法人员违规、违法行为的处罚标准并公之以众，刑事诉讼法，乃至刑事诉讼活动的正义，必然成为摇摇欲坠的空中楼阁。

上至公检法联席会、一二审法院请示报告，下至不接收辩护手续、不允许依法会见，诸如此类司法机关及其工作人员在程序上的“瑕疵”、“变相违法”，明显属于渎职或者滥用职权，而依照刑事立案标准，显然又算不上渎职罪或滥用职权罪。那么，对于这些司空见惯的“不规范式”违法，纠正违法行为就万事大吉了吗？有明确的处罚规范或者处罚标准吗？依我一个律师“上天捞月下海捉鳖”的检索能力，还没有发现这样的处罚规范或标准。

执法犯法，后果尤其恶劣。这样一个结论，不是从道德上得出，而是从社会危害性上得出。一个行人闯红灯的违法行为，当然应当处罚；一个警察把并未违反交规的人拉到一边，强行处罚，其后果又是什么？这听起来有些荒唐，然而，司法机关及其工作人员的轻微违法、变相违法行为，实际的危害后果比这要严重得多，它直接危害当事人的人身和财产安全、直接危害国家的法治秩序，乃至间接影响社会经济。

司法人员违法违规的后果，是全体国民来买单。根据最高法院工作报告，2019年全国法院审结一审刑事案件129.7万件，判处罪犯166万人。而据有关统计进行初步估计，刑事案件中通过市场委托辩护律师的比例不超过30%。好多人请不起律师。原因是什么？律师贵啊，聘请专业水平高的律师更贵啊。律师贵的原因是什么？除了法律服务本身具有知识密集的特点之外，就是律师工作中要面临司法人员的种种“无礼”、阻碍。不要说复杂的程序法律和实体法律问题，律师连见个警官、检察官都要费尽心思，律师费能不贵吗？而后果远远不止于此。根据交易成本经济学的观点，市场运行及资源配置有效与否，关键取决于两个因素：一是交易的自由度大小，二是交易成本的高低。司法行为的不规范，将间接影响社会生活、经济生活的种种成本，从而抬升整体社会成本，影响经济发展的质量与效率。司法违法，其恶劣后果不可小视。

对司法人员的违法、违规、“瑕疵”、“无礼”制定罚则，应当由谁主持？让公检法机关自己制定处罚自己的标准吗？所谓的“公仆”，只是一种文学表达；司法工作人员是国家用纳税人的钱雇佣的工作人员，这是无法否认的事实。雇员不能自己制定对自己的违规处罚规则。

此时，在本文，我正式呼吁（有人听没人听，有人看没人看，皆非由我）：全国人大应当将《司法机关及其工作人员违法违规行为处罚法》纳入立法规划，尽快立法，进一步规范司法行为，夯实建设法治国家的基石。现在的立法机关不采纳，将来的立法机关也应采纳；外国没有这样的立法，中国也需要有这样的立法。

我曾经在《法治并非是理想》一文中写到：“法治，究竟是一个美好的理想，还是必须今天兑现的承诺？无论是个体还是机关，如果张口闭口都是法治理想，却拒绝把法治当作必须兑现的承诺时时践行，事实上就是在，亲手出卖和玷污法治，亲自给理想挖掘坟墓。”

（版权声明：本文作者为理性是文明的根/上海律师郭军，转载请保留本版权声明。侵权必究。北京盈科（上海）律师事务所郭军律师，刑事和经济专业律师，法治文化与社会文明研究者。）