检察院是我国的国家公诉机关。对于一个涉嫌犯罪的人，如果不是自诉案件，必须经检察机关向法院提起公诉，由法院判决其是否有罪、该当何罪、该受何罚。公诉机关并不是对所有涉嫌犯罪的案件都提起公诉，而是先进行审查起诉，根据审查情况，决定是否提起公诉。如果检察机关认为没有犯罪事实、虽有犯罪事实但依法不应追究刑事责任，或者认为证明犯罪的证据不足，就应依法作出不起诉决定；如果犯罪嫌疑人构成犯罪，但情节轻微不需要判处刑罚，也可以作出不起诉决定。

根据最高人民检察院工作报告，2013年至2017年，全国检察机关对不构成犯罪或证据不足的不起诉12.1万人，其中因排除非法证据不起诉975人。2015年，对不构成犯罪或证据不足的，不起诉25778人，对犯罪情节轻微、依法不需要判处刑罚的决定不起诉50787人。可以看出，经过检察机关的审查，每年会有数万犯罪嫌疑人在检察机关即终止刑事追究程序，不再送上法庭判罪。

一、进入审查起诉阶段

刑事侦查机关在立案侦查之后，不是把所有的涉嫌犯罪案件都移送给检察机关审查起诉。在移送审查起诉前，侦查机关也要依法自行把关，避免错误的刑事追究。

（一）《公安机关办理刑事案件程序规定》相关规定

公安机关对依法不追究刑事责任的不予立案。

公安机关对已经立案的刑事案件，应当全面、客观地收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。对犯罪嫌疑人供述的犯罪事实、无罪或者罪轻的事实、申辩和反证，以及犯罪嫌疑人提供的证明自己无罪、罪轻的证据，公安机关应当认真核查。

在侦查阶段发现有应当排除的非法证据，经县级以上公安机关负责人批准，应当依法予以排除，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的依据。

立案后经过侦查，发现具有下列情形之一的，应当撤销案件：（1）没有犯罪事实的；（2）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（3）犯罪已过追诉时效期限的；（4）经特赦令免除刑罚的；（5）犯罪嫌疑人死亡的；（6）其他依法不追究刑事责任的。

立案后经过侦查，发现有犯罪事实需要追究刑事责任，但不是被立案侦查的犯罪嫌疑人实施的，或者共同犯罪案件中部分犯罪嫌疑人不够刑事处罚的，应当对有关犯罪嫌疑人终止侦查，并对该案件继续侦查。

对不够刑事处罚的犯罪嫌疑人需要行政处理的，公安机关依法予以处理或者移送有关部门。

公安机关侦查终结之后，对应当起诉的案件，应当制作起诉意见书，连同全部案卷材料、证据，以及辩护律师提出的意见，一并移送同级人民检察院审查决定，同时将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师。案件进入审查起诉阶段。

公安机关移送审查起诉的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分。证据确实、充分，应当符合以下条件：（1）认定的案件事实都有证据证明；（2）认定案件事实的证据均经法定程序查证属实；（3）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

对证据的审查，应当结合案件的具体情况，从各证据与待证事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行审查判断。只有犯罪嫌疑人供述，没有其他证据的，不能认定案件事实；没有犯罪嫌疑人供述，证据确实、充分的，可以认定案件事实。

《公安机关办理刑事案件程序规定》并没有规定，立案后经过侦查发现证据不足的，在侦查阶段应当如何处理，是否移送审查起诉。

（二）《人民检察院刑事诉讼规则》相关规定

检察院侦查部门对举报线索初查后，对具有下列情形之一的，提请批准不予立案：（1）具有刑事诉讼法第15条（2018年刑事诉讼法第16条）规定情形之一的；（2）认为没有犯罪事实的；（3）事实或者证据尚不符合立案条件的。

检察院立案侦查的案件，应当全面、客观地收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料，并依法进行审查、核实。

对采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当依法排除，不得作为报请逮捕、批准或者决定逮捕、移送审查起诉的依据。对于非法证据的调查核实，在侦查阶段由侦查监督部门负责。

检察院立案侦查的案件，在侦查过程中或者侦查终结后，发现具有下列情形之一的，侦查部门应当制作拟撤销案件意见书，报请检察长或者检察委员会决定：（1）具有刑事诉讼法第15条（2018年修订后刑事诉讼法第16条）规定情形之一的；（2）没有犯罪事实的，或者依照刑法规定不负刑事责任或者不是犯罪的；（3）虽有犯罪事实，但不是犯罪嫌疑人所为的。共同犯罪案件中，对符合上述情形的犯罪嫌疑人，应当撤销对该犯罪嫌疑人的立案。

无论是公安机关移送的案件，还是检察机关直接立案侦查的案件，在审查起诉作出决定之前，检察机关无权处理犯罪嫌疑人。只有在作出不起诉决定后，检察机关才可以对犯罪嫌疑人作出适当处理：可以根据案件的不同情况，对被不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失；如果需要给予行政处罚、行政处分，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。

检察院直接立案侦查的案件，经过侦查，认为犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的案件，应当写出侦查终结报告，并且制作起诉意见书；对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，制作不起诉意见书。侦查部门应当将起诉意见书或者不起诉意见书移送公诉部门审查起诉或审查不起诉。案件侦查终结移送审查起诉时，应当同时将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师。案件进入审查起诉阶段。

《人民检察院刑事诉讼规则》规定，证据不足，不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的，不符合起诉条件。但《规则》并没有规定，检察院直接立案侦查的案件，经过侦查发现证据不足的，在侦查阶段应当如何处理，是否移送审查起诉或移送审查不起诉。

二、不起诉制度与检察机关裁量权

（一）不起诉制度概述

审查起诉是刑事诉讼的一个重要阶段。人民检察院是我国唯一的法定公诉机关，依法行使审查起诉权力。其进行审查起诉应当在一个月以内作出决定，重大、复杂的案件可以延长15日；改变管辖的，重新计算审查起诉时限。经过审查，对应当不起诉或者可以不起诉的犯罪嫌疑人，人民检察院应当依据法律规定，作出不起诉决定。

1.不起诉的类型

依据刑事诉讼法的规定，刑事诉讼法学理论一般把不起诉决定归纳为三种类型：一是绝对不起诉（又称法定不起诉），二是证据不足不起诉（又称存疑不起诉），三是相对不起诉（又称酌定不起诉、微罪不起诉）。实际上，刑事诉讼法中还规定了对未成年人的附条件不起诉、附条件不起诉考验期满后的不起诉、特殊案件的不起诉，后三种类型的不起诉，不能简单归于前三种不起诉类型中。

2.不起诉决定的法律后果

检察机关作出不起诉决定，具有终止公诉程序的法律效果。除非公安机关提出复议、提请复核或者被害人申诉、被不起诉人申诉，导致公诉机关最终撤销不起诉决定。

被不起诉人在押的，应当立即释放；被采取其他强制措施的，公诉机关应当通知执行机关解除。

根据“禁止双重危险原则”，对一个刑事被告人已经作出生效裁判后，不得就该被告人的同一犯罪行为再次进行刑事追诉或审判；既不能以相同的罪名进行重复追诉，也不能更换罪名进行重复追诉。由于不起诉决定具有终止刑事公诉程序的法律结果，其在程序效力上应当类似于法院作出了终审判决。因此，从程序科学的角度而言，公诉机关作出不起诉决定后，不应当再对同一被告人的同一犯罪行为进行追诉。然而，我国刑事诉讼法并没有确立“禁止双重危险原则”，甚至并没有规定作出生效判决后“禁止重复追究”。对于二次退侦仍然证据不足而作出不起诉决定的，《人民检察院刑事诉讼规则》明确规定了可以追诉的条件：“在发现新的证据，符合起诉条件时，可以提起公诉。”这种无休止的刑事追究，实际上有可能导致对正当公民权利的损害。

2017年《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》中，在一定程度上明确了对于经济犯罪案件“禁止双重危险”的规则：“人民检察院已经作出不起诉决定的案件，公安机关不得针对同一法律事实的同一犯罪嫌疑人继续侦查或者补充侦查”，但对于证据不足不起诉的情况，仍然作出了可以继续追究的规定：“有新的事实或者证据的，可以重新立案侦查。”

3.对不起诉决定的监督与救济

公安机关移送起诉的案件，检察院决定不起诉的，公安机关认为有错误可以要求复议，意见不被接受可以向上一级检察院提请复核。

有被害人的案件，检察院决定不起诉的，应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服，可以向上一级检察院申诉，请求提起公诉。

被不起诉人对不起诉决定不服的，可以向作出决定的人民检察院提出申诉。刑事诉讼法仅明确规定了“微罪不起诉”的被不起诉人可以申诉，但实践中被不起诉人对绝对不起诉、存疑不起诉提出申诉的情况并不少，因此《人民检察院刑事诉讼规则》并没有限制其他类型的被不起诉人提出申诉，实际上被不起诉人对各种类型的不起诉决定都可以申诉。

对不起诉决定复议、复核、复查后，可以维持不起诉决定、撤销不起诉决定，或者变更不起诉的事实或者法律根据。

被不起诉人提出申诉后，如果检察机关维持不起诉决定，则被不起诉人即便希望通过法院审判获得完全清白，也无法将自己送上法庭接受审判；这与被害人在申诉无望后直接获得自诉权并不对等。在未成年人附条件不起诉案件中，这种权利不对等的情形发生了反转：未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对附条件不起诉有异议的，人民检察院应当作出起诉的决定；但被害人提出申诉而检察机关维持附条件不起诉决定的，被害人并不获得自诉权。

对于不起诉决定，在正常的复议、复核、申诉程序之外，《人民检察院刑事诉讼规则》规定了类似于刑事诉讼“审判监督”的程序：人民检察院发现不起诉决定确有错误，符合起诉条件的，应当撤销不起诉决定，提起公诉。最高人民检察院对地方各级人民检察院的起诉、不起诉决定，上级人民检察院对下级人民检察院的起诉、不起诉决定，发现确有错误的，应当予以撤销或者指令下级人民检察院纠正。这种对于不起诉决定的纠错程序，虽然有利于实现“实体正义”，但也会使犯罪嫌疑人陷入“双重危险”，不利于确立终局性法律程序的司法权威，在某种意义上有损“程序正义”。

4.被害人自诉权的取得

根据刑事诉讼法，被害人有证据证明被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究的，被害人有刑事自诉权。

在检察机关作出不起诉决定后，被害人可以在申诉过程中直接向人民法院起诉，也可不经申诉直接向人民法院起诉。人民法院受理被害人自诉的，案件进入刑事自诉程序，人民检察院如有正在进行的复查工作终止。

但根据2017年《未成年人刑事检察工作指引（试行）》，对于附条件不起诉决定、附条件不起诉考验期满后的不起诉决定，被害人虽然可以向上一级人民检察院申诉，却不能向人民法院提起自诉。

5.不起诉后的非刑罚处置

《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”

刑事诉讼法规定，人民检察院决定不起诉的案件，对被不起诉人需要给予行政处罚、处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。《人民检察院刑事诉讼规则》规定，决定不起诉的案件，可以根据案件的不同情况，对被不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失；对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分的，人民检察院应当提出检察意见，连同不起诉决定书一并移送有关主管机关处理。

需要注意的是，《刑法》第37条规定的非刑罚处置，是“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的情形，而针对这种情形作出的不起诉决定属于“相对不起诉”。刑事诉讼法的“行政处置”程序，规定于“绝对不起诉”和“相对不起诉”的条文（第177条）中，实际上是对实体法规定范围的超越，并且在实践中，不排除被适用于“存疑不起诉”的案件。从《人民检察院刑事诉讼规则》的条文位置可见，非刑罚处罚措施如训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，以及行政处置程序，应可适用于各种类型不起诉案件。

6.不起诉后的财产处置

刑事诉讼法第177条规定，决定不起诉的案件，应当同时对查封、扣押、冻结的财物解除查封、扣押、冻结。对被不起诉人需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。

《人民检察院刑事诉讼规则》规定，不起诉决定书的内容应当包括对查封、扣押、冻结的涉案款物的处理情况。《规则》并对不起诉案件如何处理涉案财物作出了详细规定。

因为人民检察院自侦案件对符合绝对不起诉条件的案件处理方式为撤销案件，故《规则》规定，对于所有不起诉案件中犯罪嫌疑人违法所得及其他涉案财产的处理，统一参照检察院撤销案件时对违法所得的处理办法（《规则》第296条），即区分不同情形，作出相应处理：

（1）因犯罪嫌疑人死亡而撤销案件，依照刑法规定应当追缴违法所得及其他涉案财产的，按照刑事诉讼法规定的特别程序（犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序）及《规则》相应规定的程序处理。

（2）因其他原因撤销案件，对于查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人违法所得及其他涉案财产需要没收的，应当提出检察建议，移送有关主管机关处理。

（3）冻结的犯罪嫌疑人存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产需要返还被害人的，可以通知金融机构返还被害人；查封、扣押的犯罪嫌疑人的违法所得及其他涉案财产需要返还被害人的，直接决定返还被害人。

人民检察院申请人民法院裁定处理犯罪嫌疑人涉案财产的，应当向人民法院移送有关案件材料。

人民检察院撤销案件时，查封、扣押、冻结的涉案财产需要返还犯罪嫌疑人的，应当返还犯罪嫌疑人或者其合法继承人。

《人民检察院刑事诉讼规则》还规定，检察院自侦案件作出撤销案件决定的，侦查部门应当在三十日以内对违法所得作出处理，制作款物处理报告，详细列明每一项款物的来源、去向，存入案卷，并在撤销案件决定书中写明涉案款物的处理结果。查封、扣押、冻结的款物，除依法应当返还被害人或者经查明确实与案件无关的以外，除非另有规定，不得在诉讼程序终结之前处理。处理（包括随案移送）涉案款物，应当由办案部门提出意见，报请检察长决定，负责保管涉案款物的管理部门会同办案部门办理相关的处理手续。

（二）不起诉的适用概况

根据最高检工作报告，2015年，全国检察机关共提起公诉1390933人，对不构成犯罪或证据不足的，决定不起诉25778人，对犯罪情节轻微、依法不需要判处刑罚的决定不起诉50787人。大致计算，不起诉率在5%左右。

单纯依据不起诉率的高低，并不能直接得出任何司法评价性结论，而且不同司法体制下，公诉机关的不起诉率也缺乏可比性。但对于刑事辩护律师而言，通过不起诉率数据，可以对司法实践中审查起诉的状况有所把握。

实践中，审查起诉人员作出不起诉决定，受到多种因素制约，事实上很难完全依据法律规定的条件，应不诉尽不诉。主要制约因素包括以下几个方面。

一是指标限制。不起诉意味着对审查起诉阶段之前刑事追诉工作的否定，否定过多，会使侦查机关打击犯罪的一些努力付之东流。因此，长期以来存在对不起诉率进行人为控制的做法，特别是通过指标限制，可以直接控制不起诉的适用。甚至有的检察机关根据不同罪名的特点确定不同的不起诉率控制指标。

二是司法机关考核限制。对公安机关来说，不起诉率越高，其工作绩效考核越差；对审查逮捕部门来说，逮捕后的不起诉率越高，其工作绩效考核越差。这些考核不仅影响办案人员的工作评价甚至晋升，而且也会影响办案机关的业绩考核。审查起诉部门不可能抛开侦查机关、审查逮捕部门的考核利益“一意孤行”，不起诉的适用自然会受到牵绊。实践中，犯罪嫌疑人被逮捕的，一般很难获得不起诉的处理，关键原因就是，不起诉会直接导致批捕部门的考核扣分。

三是受到繁琐流程和职业风险的限制。不起诉案件中，很多是微罪不起诉，作为轻微犯罪，起诉流程相对简单。如果审查起诉人员考虑不起诉，则案件需要层层审批，直至经过检委会讨论。省级以下检察院立案侦查的案件拟作不起诉决定的，应当报请上一级人民检察院批准；非检察机关自侦案件拟作不起诉决定的，须向上一级检察院备案。除了流程繁琐，增加工作量，作出不起诉决定还会增加办案人员的职业风险。不起诉案件是上级机关工作检查的重点，有些不起诉案件结案多年，还会被调卷审查，在一定程度上增加了办案人员的职业风险。

四是侦查机关撤回案件代替检察机关作出不起诉决定。在审查起诉实践中，为了控制不起诉率，有的检察机关由公诉部门先对案件进行审查，然后才将案卷交由案件管理部门录入办案系统。在公诉部门先行审查发现事实不清、证据不足的情况时，会协商公安机关撤回移送审查，而不是严格依据《人民检察院刑事诉讼规则》退回补充侦查或者作出不起诉决定。这种操作流程实际上是基于业绩考核的考虑，扭曲了办案流程，甚至导致一些案件被检察机关拒之门外，在侦查机关“疑案从挂”，长期悬而不决，直接损害案件当事人的合法权利。

（三）检察机关裁量权

根据传统的起诉法定主义，检察官对于是否起诉没有裁量权，必须根据法律的规定应诉必诉；根据近几十年来兴起的起诉便宜主义，检察官对符合起诉条件的案件，根据案件具体情况，可以作出不起诉决定，以避免刑罚泛滥，节约司法资源。起诉法定主义和起诉便宜主义各有其合理性，我国刑事诉讼法兼顾二者的合理性，规定检察官在法律授权的范围内，根据案件的具体情况行使一定的裁量权。

检察机关裁量权的范围，不仅包括不起诉裁量权，还包括选择起诉权、变更起诉权、辩诉协商权、量刑建议权、提起抗诉权等，但一般关注的重点，是检察机关的不起诉裁量权。

不起诉裁量权，是指检察官依法享有的根据自己的认识和判断选择起诉或不起诉的权力。一般认为，不起诉裁量权以案件具备法定起诉条件为前提，仅体现在酌定不起诉情形中。然而，司法实践中，检察官的不起诉裁量权显然不局限于酌定不起诉案件。如未成年人案件附条件不起诉的适用，存疑不起诉时对于证据是否确实充分的判断，绝对不起诉时对于“情节显著轻微不认为是犯罪”的判断，都在不同程度上依赖于检察官的主观认识和判断。根据有关规定，作出不起诉决定需要经过办案检察官、公诉部门、分管检察长、检察委员会的讨论，自侦案件的不起诉还需要上一级检察院的批准，严格而言，不起诉裁量权不属于检察官裁量权，而是属于检察机关的裁量权。

对于检察机关的不起诉裁量权，既存在放松限制的呼声，又存在严格监督的要求。主张放松限制的观点，希望扩大检察机关不起诉裁量权的适用范围，更好地落实宽严相济的刑事政策，更加有效地平衡好正义与效率、惩罚与教育；主张严格约束的观点，是要求加强监督制约，避免裁量权成为司法腐败和司法不公的“合法通道”。化解放松限制与监督制约之间的矛盾，使不起诉裁量权发挥应有的作用，需要消除不起诉决定过程中人为的指标限制、不合理的考核约束，而代之以公正、明确、更具可操作性的裁量标准，增加决策过程透明度和当事人参与度，并且需要使公正司法理念真正成为司法文化的核心理念。

辩诉交易制度，是美国刑事诉讼中检察官裁量权的一个重要方面，但我国刑事诉讼法律并没有规定辩诉交易制度。依据刑事诉讼法，检察机关没有通过辩诉交易选择不起诉的权力。但实践中，我国刑事诉讼中已经逐步形成了一种辩诉协商机制。特别是2018年刑事诉讼法规定的认罪认罚从宽制度，实际上是控辩双方以犯罪嫌疑人认罪认罚为前提的一种从宽处罚协商机制。

三、绝对不起诉

（一）刑事诉讼法规定的绝对不起诉

刑事诉讼法第177条第1款规定： 犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第16条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。

刑事诉讼法第16条规定：有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉：⑴情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；⑵犯罪已过追诉时效期限的；⑶经特赦令免除刑罚的；⑷依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；⑸犯罪嫌疑人、被告人死亡的；⑹其他法律规定免予追究刑事责任的。

法学理论通常称刑事诉讼法第177条第1款规定的不起诉，为法定不起诉，又称绝对不起诉。简而言之，绝对不起诉，就是对没有犯罪事实和刑事诉讼法第16条规定的情形，检察机关不应提起公诉。

（二）《人民检察院刑事诉讼规则》规定的绝对不起诉

《人民检察院刑事诉讼规则》规定的绝对不起诉情形，除了上述刑事诉讼法第177条第1款、第16条内容之外，又进一步明确：对于犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为，需要重新侦查的，应当作出不起诉决定；经鉴定系依法不负刑事责任的精神病人的，应当作出不起诉决定。

需要注意的是，根据刑法规定，经鉴定确认精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果、未达到刑事责任年龄、未明显超过必要限度造成重大损害的正当防卫、未超过必要限度造成不应有损害的紧急避险，均不负刑事责任，则依据刑事诉讼法第16条第（六）项，理应不追究刑事责任，当然应当作出不起诉决定。但《人民检察院刑事诉讼规则》对于未达到刑事责任年龄、未明显超过必要限度造成重大损害的正当防卫、未超过必要限度造成不应有损害的紧急避险这三种情形，并没有明确应当不起诉，却单单针对不负刑事责任的精神病人作出明确规定。这或许表明，最高检察机关已经意识到，“未明显超过必要限度造成重大损害”、“未超过必要限度造成不应有损害”，在具体认定时存在不确定性，难以作出硬性的不起诉规定。

（三）绝对不起诉的几种情形分析

绝对不起诉，属于法律明确规定应当不起诉的情形，对于其中貌似模糊的情形，应突破语词表相，把握其实质内涵。

1.犯罪嫌疑人没有犯罪事实

没有犯罪事实，至少包括三种情况：根本没有犯罪事实发生；虽有犯罪事实但不是当前嫌疑人的行为所造成；所谓的犯罪事实在法律性质上并不属于犯罪。

现实中有些冤案，是在完全没有犯罪事实发生的情况下酿成的。司法参与各方没有意识到，实际上存在根本没有犯罪事实发生而错误地以为有犯罪事实发生的情况。

2.情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪

刑事诉讼法第16条规定的“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”情形，直接依据《刑法》第13条关于犯罪定义的规定。

很多刑法研究者认为，“情节显著轻微危害不大”是一种十分模糊的表述。然而，结合《刑法》第13条规定的全部内容，结合《刑法》分则的具体规定，结合刑事立案标准和相关刑事司法解释，可以发现，“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪”绝非内涵模糊的随意一笔，而是有着较为明确的内容。

《刑法》第13条规定的全文为：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”

根据《刑法》第13条，犯罪行为的主要特征是危害社会、应受刑罚处罚；但并非所有危害社会的行为都是犯罪，只有危害社会达到一定的程度，才被认为是应受刑罚处罚的犯罪行为。因此，“情节显著轻微危害不大”是《刑法》关于犯罪“危害社会”的排除性规定。危害社会的程度，有时体现在行为情节，有时体现在危害结果，无论是“情节显著轻微”，还是“危害不大”，都意味着其社会危害程度不高，因而不应受刑罚处罚，不是犯罪。按照这个逻辑，我们才会真正理解《刑法》分则中的一些具体规定，真正理解一些罪名的构罪条件为何涉及情节或者危害结果。如走私废物罪的构罪前提是情节严重，非国家工作人员受贿罪的构罪前提是数额较大，擅自发行股票、公司、企业债券罪的构罪前提是数额巨大、后果严重或者有其他严重情节。也就是说，在《刑法》分则规定具体罪名时，已经体现了《刑法》第13条关于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定。

当然，判断某种行为是否“情节显著轻微危害不大”，不能局限于《刑法》分则的规定。首先，应参照有关刑事司法解释。《刑法》的规定不可能过于具体，具体的“情节”、“数额”、“危害结果”等等只能通过司法解释予以明确。司法解释规定的立案标准、“数额”“情节”“危害后果”等具体内容，都是判断是否情节显著轻微危害不大的司法依据。达不到立案标准的，显然属于“情节显著轻微危害不大”不认为是犯罪的情形。其次，应充分考虑具体案件情况。《刑法》和有关司法解释，并不能涵盖所有“情节显著轻微危害不大”的情形。《刑法》和有关司法解释一般只能规定常见的情形，而在具体案件中，也可能存在其他特殊情形，使案件具备“情节显著轻微危害不大”的特征。在具备这种情形时，即便《刑法》和司法解释没有明确规定，也应当依法“不认为是犯罪”。如危险驾驶罪中的“醉驾”行为，有可能行为人血液酒精含量刚刚达到80mg/100ml，但在某些具体情形下，如隔夜酒、挪动车位、紧急抢救伤病人员等，也应当作为“情节显著轻微危害不大”的考虑因素。

由此可见，《刑法》第13条“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”有着明确的立法价值和司法价值。其表述的“模糊性”在相当程度上应理解为法律语言合理的“弹性”和“张力”。《刑法》总则在“犯罪”概念中规定这一重要内涵，对《刑法》分则规定具体犯罪是一种原则性的指导和制约；对于制定司法解释、开展司法实践，也是一种原则性的指导，它有利于将确属于“情节显著轻微危害不大”的行为从犯罪行为中排除。

另外，《刑法》第13条“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，与《刑法》第37条“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”虽然貌似相近，但其性质和判断标准完全不同，不可轻易混淆，随意理解。

3.免予追究刑事责任

“免予追究刑事责任”不同于“免予刑事处罚”。《刑法》规定的刑事责任，不仅包括由主刑和附加刑构成的刑罚，还包括非刑罚处罚措施。对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失；对于免予刑事处罚的，可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。因此，法律规定免予刑事处罚的，不等同于免予追究刑事责任，不属于绝对不起诉的范围。

“免予追究刑事责任”，基本等同于“不追究刑事责任”；“不追究刑事责任”，毫无疑问包括“不负刑事责任”。因此，“不追究刑事责任”、“不负刑事责任”、“免予追究刑事责任”，均属于绝对不起诉的范围。

（四）绝对不起诉的适用

符合绝对不起诉条件的，由公安机关移送审查的案件，公诉机关应当作出不起诉决定；由检察机关侦查部门移送审查的案件，不需要作出不起诉决定，而是应当退回检察机关侦查部门，建议撤销案件。

实践中，检察机关作出绝对不起诉的案件数量稀少。在相当程度上，是因为检察机关将一些不符合起诉条件的案件退回侦查机关，不是补充侦查，而是由其作最终处理，而严格依照规定，对这种案件检察机关应当作出不起诉处理。

一些不起诉决定虽然以“证据不足”、“犯罪情节轻微”为理由，然而实际上应该依法作出“绝对不起诉”的决定。在重大冤案中，“证据不足”往往只是表象，根本没有发生犯罪事实、犯罪事实根本不是被控嫌疑人所为才是实质。在这类案件中，一些关键重要的证据必然是虚假的，而且很难避免是非法的。无论是取证程序合法性，还是口供内容、证据链条的严密性，必然存在严重问题。对于这种案件，理应作出绝对不起诉的决定，而不是用“证据不足”的理由来遮掩办案机关的错误，甚至为侦查机关继续非法追究蒙冤嫌疑人留下程序通道。

在性质上或者危害程度上不构成犯罪的，属于“没有犯罪事实”，实践中却有可能以“犯罪情节轻微”为理由作出不起诉决定，如果犯罪嫌疑人被羁押的，就会因此失去获得国家赔偿的资格。对于“微罪不起诉”，刑事诉讼法明确赋予了被不起诉人申诉权。

四、证据不足不起诉

（一）刑事诉讼法规定的证据不足不起诉

刑事诉讼法第175条第4款规定：“对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。”

此款规定，是2012年对1996年刑事诉讼法修改之后的结果。修改主要体现了两个内容：第一，证据不足的，不是“可以”不起诉，而是“应当”不起诉；基于证据不足理由的不起诉决定，在二次补充侦查之后即应当作出，而不能不作决定继续补充侦查。此项立法修改的目的，是为了避免审查起诉过程中反复退回侦查，久拖不决，或者虽然证据不足却草率起诉，损害犯罪嫌疑人的合法权利。

现行刑事诉讼法第175条，较1996年刑事诉讼法相关内容，还增加了审查起诉时审查非法证据的内容：“人民检察院审查案件，可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料；认为可能存在本法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，可以要求其对证据收集的合法性作出说明。”

刑事诉讼法175条还规定，对于补充侦查的案件，应当在一个月以内补充侦查完毕；补充侦查以二次为限。

（二）《人民检察院刑事诉讼规则》规定的证据不足不起诉

1.排除非法证据后证据不足不起诉

《人民检察院刑事诉讼规则》规定，审查发现存在刑事诉讼法第54条（2018年修订后为第56条）规定的非法取证行为，依法对该证据予以排除后，其他证据不能证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的，可以将案件退回侦查机关补充侦查或者作出不起诉决定。

《规则》明确规定排除非法证据后证据不足不起诉，无疑增强了审查起诉阶段排除非法证据的可操作性。

2.一次退侦后不起诉

《人民检察院刑事诉讼规则》规定，对于经过一次退回补充侦查的案件，认为证据不足，不符合起诉条件，且没有退回补充侦查必要的，可以作出不起诉决定。

《规则》补充的二种情形，均规定为“可以”作出不起诉决定，这与刑事诉讼法规定的二次退侦证据不足“应当”不起诉并不存在矛盾。无论是排除非法证据后证据不足，还是一次退回补充侦查后证据不足，按照办案流程，在二次补充侦查之后仍然证据不足的，检察机关即应根据刑事诉讼法的规定，“应当”作出证据不足不起诉的决定。

（三）何为证据不足

在讨论“证据不足不起诉”之前必须明确的是，证据不足并不必然导致不起诉。只有影响到犯罪构成的证据不足，也即“构罪证据”不足，才会导致不起诉。

1.刑事诉讼法的“证据确实充分”规定

刑事诉讼法规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。

证据确实、充分，应当符合以下条件：⑴定罪量刑的事实都有证据证明；⑵据以定案的证据均经法定程序查证属实；⑶综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

刑事诉讼法第56条确立了排除非法证据的基本要求： 采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。

2.公安机关“证据确实充分”的规定

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》，公安机关移送审查起诉的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分。证据确实、充分，应当符合以下条件：⑴认定的案件事实都有证据证明；⑵认定案件事实的证据均经法定程序查证属实；⑶综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

3.检察机关“证据确实充分”的规定

根据《人民检察院刑事诉讼规则》，人民检察院侦查终结或者提起公诉的案件，证据应当确实、充分。证据确实、充分，应当符合以下条件：⑴定罪量刑的事实都有证据证明；⑵据以定案的证据均经法定程序查证属实；⑶综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

具有下列情形之一，属于证据不足，不符合起诉条件：⑴犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；⑵据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的；⑶据以定罪的证据之间、证据与案件事实之间的矛盾不能合理排除的；⑷根据证据得出的结论具有其他可能性，不能排除合理怀疑的；⑸根据证据认定案件事实不符合逻辑和经验法则，得出的结论明显不符合常理的。

4.证据不足的常见情形

办案实践中，侦查机关工作流程的模式化，容易导致取证不严密；专项打击工作的集中办案，容易产生取证工作相对粗疏；急功近利的工作态度，可能导致刑讯逼供、骗供诱供，形成应予排除的非法证据；共同犯罪中人多头绪杂，容易忽视对某些同案犯的取证。诸如此类的原因，均容易导致刑事案件产生证据不足的问题。以下较为常见的证据不足情形：

⑴犯罪故意较难证明

大多数犯罪都需要证明犯罪嫌疑人具有主观故意，但能够证明犯罪嫌疑人主观故意的证据往往很难取证。

⑵犯罪目的较难证明

一些行为必须具备特定目的犯才能构成犯罪。如果仅有实施某种行为的证据，没有证明特定目的的证据，便无法证明构成犯罪。

⑶行为主体的证据不足

一些案件中，对于犯罪行为的主体，只有被害人的陈述，没有其他证据相互印证，无法证明危害行为确由嫌疑人实施。

⑷因果关系缺乏证据

如果缺乏证据证明行为人的行为与危害结果之间存在刑法上的因果关系，便不能证明行为人实施了犯罪行为。

（四）证据不足不起诉的性质

寻诸法律条文可以发现，“无罪推定原则”并没有被明文确立为我国刑事诉讼的基本原则。刑事诉讼法规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”一般认为，此条款仅仅表明我国刑事诉讼法对无罪推定原则在某种程度上的认可。“证据不足不起诉”制度，是无罪推定原则精神在刑事诉讼法中的一个重要体现。

“证据不足不起诉”，又称存疑不起诉，在一般的情况下，被列为“法定不起诉”、“酌定不起诉”之后第三种类型的不起诉。但是本文将“证据不足不起诉”的“地位”前移至“酌定不起诉”之前予以介绍。主要原因是，正如某些学者所论，刑事诉讼法规定的证据不足不起诉的特点，是“法定情形+唯一决定”，只要符合证据不足的法定情形，公诉机关只能作出不起诉的决定，而没有是否起诉的裁量权。在性质上，证据不足不起诉具有更多法定的不起诉属性。

然而，证据不足不起诉的适用过程又包含了明显的主观裁量属性。虽然在证据不足的时候，公诉机关没有起诉与否的裁量权，但对于“证据是否确实充分”，法律无法作出涵盖所有案件的明确规定，公诉机关显然拥有裁量权。公诉机关的裁量权，来源于其履行审查起诉职责的现实需要。实际上，刑事案件的侦查机关、审查起诉机关、审判机关，都在一定程度上不可避免地要对“证据是否充足”作出判断与裁量。简而言之，证据不足当然依法不能起诉，但何为证据不足在很多案件中具有不确定性，“证据不足不起诉”与一般所说的“法定不起诉”内含具有明显的差异。

在理论上厘清“法定不起诉”与“证据不足不起诉”之间的联系与区别，有利于明晰证据不足时作出不起诉决定的法定性，有利于明晰审查起诉人员在证据审查与判断过程中的主观性。对于证据不足的存疑案件，明确不起诉的法定属性，则不应当非法提起公诉；明确其判断裁量的本质是在“罪与非罪”之间作出判断，而不是在“罪与微罪”之间作出判断，则不应当作出“微罪不诉”的处理。

（五）证据不足不起诉的适用状况

1.适用率相对较低，但有上升趋势

司法实践中，很多刑事案件面临证据不足的问题，然而在检察机关作出的不起诉决定中，证据不足不起诉的案件占比却比较低。2015年，全国检察机关对不构成犯罪或证据不足的，决定不起诉25778人，对犯罪情节轻微的决定不起诉50787人，适用证据不足不起诉的数量约占微罪不起诉的一半。

华东某市一个区检察院的统计数据表明，2012年至2015年，该院办理的证据不足不起诉案件数量逐年增加，在所有不起诉案件中的占比也逐年提升，证据不足不起诉占所有不起诉案件的比例，从2012年的约11%，提升至2015年的约25%。随着以审判为中心司法改革的深入，公诉人员对于无罪判决结果的顾虑，促使他们在审查起诉时日益重视对证据的严格审查。

2.证据不足不起诉适用较少的原因

⑴证据不足不起诉的司法理念尚未充分普及

一些司法人员仍旧深受传统的司法理念影响，更加重视打击犯罪，相对忽视人权保障；更加重视对个案的追究，而缺乏宏观上高效配置司法资源的意识。对于证据不足的案件，总觉得如果不把犯罪嫌疑人送上法庭，就是对犯罪的放纵，却不能清醒认识“疑罪从有”的危害。

⑵证据不足不起诉可能导致国家赔偿

根据国家赔偿法，犯罪嫌疑人被违法拘留或者被逮捕之后被不起诉的，如果是绝对不起诉或证据不足不起诉，国家应当给予刑事赔偿；如果是情节轻微不起诉，则国家不承担刑事赔偿责任。为了避免国家赔偿导致办案人员承担责任，对于已经被逮捕的犯罪嫌疑人，审查起诉人员往往宁愿选择适用“微罪不起诉”，而不适用“证据不足不起诉”。

3.证据不足不起诉案件审查周期长

作出证据不足不起诉的案件，大都经过了二次补充侦查。对于经过一次退回补充侦查的案件，认为证据不足，不符合起诉条件，且没有退回补充侦查必要的，可以作出不起诉决定。但轻易认为“没有退回补充侦查的必要”会面临判断失误的风险，因此办案人员一般会在两次退查之后，才会作出不起诉决定。每次退查的补充侦查时限为一个月，仅仅二次退查不计入审查起诉期限的时间就可能达到二个月，再加上每次退查之后重新计算审查起诉办案期限，所以作出证据不足不起诉需要的办案时间常常在四个月以上，大大超出一般案件审查起诉的办案时间。

五、相对不起诉

（一）刑事诉讼法规定的相对不起诉

刑事诉讼法第177条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”

一般情况下所说的“相对不起诉”，即指此款规定的不起诉。相对不起诉的特点，是检察机关对于是否起诉拥有裁量权，所以又称“酌定不起诉”。此款规定的不起诉，只能针对“犯罪情节轻微”的案件，因此又称“微罪不起诉”。

刑事诉讼法第177条第2款的规定，与《刑法》第37条的规定产生直接对应关系。《刑法》第37条的规定是：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”

《人民检察院刑事诉讼规则》明确了检察院自侦案件相对不起诉的启动程序，其具体规定为：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件，应当写出侦查终结报告，并且制作不起诉意见书。

（二）达成和解的不起诉

达成和解协议的不起诉，依然属于刑事诉讼法第177条第2款规定的相对不起诉，但“当事人和解的公诉案件诉讼程序”属于刑事诉讼法规定的特别程序，且和解案件有利于案结事了，与一般的轻微犯罪案件相比，作出不起诉决定的可能性更大。

1.刑事诉讼法规定的和解可以不起诉

刑事诉讼法第290条规定：达成和解协议的案件，对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。

应当注意的是，并非所有的公诉案件都可以适用和解特别程序。和解特别程序仅仅适用于下列公诉案件：⑴因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；⑵除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用和解诉讼程序。

2.《人民检察院刑事诉讼规则》的和解不起诉规定

《人民检察院刑事诉讼规则》规定，双方当事人达成和解协议的，可以作为是否需要判处刑罚或者免除刑罚的因素予以考虑，符合法律规定的不起诉条件的，可以决定不起诉。

当事人和解应当同时符合下列条件：⑴犯罪嫌疑人真诚悔罪，向被害人赔偿损失、赔礼道歉等；⑵被害人明确表示对犯罪嫌疑人予以谅解；⑶双方当事人自愿和解，符合有关法律规定；⑷属于侵害特定被害人的故意犯罪或者有直接被害人的过失犯罪；⑸案件事实清楚，证据确实、充分。

3.刑事诉讼法特别程序之外的和解

2011年《最高人民检察院关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》虽然在2012年刑事诉讼法之前出台，但至今仍然没有失效。该《意见》规定的适用案件范围和条件、和解渠道与方式，与现行刑事诉讼法有明显不同，应可与刑事诉讼法的和解特别程序并行不悖。

适用该《意见》的案件范围为：依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的刑事公诉案件。同时必须符合下列条件：⑴属于侵害特定被害人的故意犯罪或者有直接被害人的过失犯罪；⑵案件事实清楚，证据确实、充分；⑶犯罪嫌疑人、被告人真诚认罪，并且已经切实履行和解协议。对于和解协议不能即时履行的，已经提供有效担保或者调解协议经人民法院确认；⑷当事人双方就赔偿损失、恢复原状、赔礼道歉、精神抚慰等事项达成和解；⑸被害人及其法定代理人或者近亲属明确表示对犯罪嫌疑人、被告人予以谅解，要求或者同意对犯罪嫌疑人、被告人依法从宽处理。

根据该《意见》，对于公安机关立案侦查的刑事诉讼法规定的自诉案件中“被害人有证据证明的轻微刑事案件”，以及七十周岁以上老年人、未成年人、在校学生犯罪的轻微刑事案件，检察机关可以建议当事人进行和解。

符合该《意见》规定的适用范围和条件的案件达成和解的，对于公安机关移送审查起诉的刑事诉讼法规定的自诉案件中“被害人有证据证明的轻微刑事案件”，一般可以决定不起诉；对于其他轻微刑事案件，作为犯罪情节轻微，不需要判处刑罚或者免除刑罚的重要因素予以考虑，一般可以决定不起诉。

（三）相对不起诉的适用状况

1.微罪不诉比微罪不罚实践空间更大

2015年全国检察院提起公诉1390933人，对犯罪情节轻微、依法不需要判处刑罚的决定不起诉 50787人；2015年全国法院审理刑事案件生效判决人数1232695人，其中被免予刑事处罚的18020人。数据显示，司法实践中“微罪不诉”数量明显高于“微罪免刑”的数量，审查阶段的不起诉与审判阶段的不处罚相比，不起诉的实践空间明显远远大于不处罚。这一事实表明，公诉机关在审查起诉阶段，把大多数符合“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的”犯罪嫌疑人提前消化，而没有送入法院审判庭。

我国刑事案件审判阶段的定罪率较高，当然有多方面原因，但公诉机关的审查起诉无疑发挥了“截流”作用。律师开展有效刑事辩护，需要充分发挥公诉机关的审查“截流”功能，将符合不起诉条件的轻微犯罪嫌疑人尽早阻挡在法庭门外。

2.部分微罪不起诉并不构成“微罪”

没有犯罪事实或者构成犯罪证据不足的案件，本应作出“绝对不起诉”或者“证据不足不起诉”处理，然而以“相对不起诉”（微罪不诉）的决定“狸猫换太子”，却被普遍认为是司法实践中的一种惯常做法。“绝对不起诉”、“证据不足不起诉”是在有罪与无罪之间作出判断，“相对不起诉”是在有罪判断前提下作出处理，二者在性质上有很大区别。之所以李代桃僵，常常是为了遮掩有关司法机关的过失甚至是错误，但其后果却可能损害被不起诉人的利益，影响被不起诉人申请国家赔偿，甚至影响涉案财物的处置。因此，刑事诉讼法针对“微罪不诉”的不起诉决定，规定被不起诉人不服的，可以向检察机关申诉。

3.适用依据多元化

除了《刑法》第37条“可以免予刑事处罚”的原则性规定之外，《刑法》及最高法院司法解释中还规定了繁多“可以”或“应当”免予刑事处罚的情形。同时，除了刑事诉讼法第177条第2款规定“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”的原则性规定之外，刑事诉讼法及最高检司法解释中也规定了一些“可以”不起诉的情形。但在司法实践中，作出不起诉决定既可以直接依据《刑法》第37条、刑事诉讼法第177条第2款，也可以依据相关法律或司法解释规定的其他情形，适用依据较为多元。

4.适用标准不清晰、适用随意性大

犯罪情节是否轻微？是否不需要判处刑罚？是否可以免予刑事处罚？这三个含义模糊的关键问题，实践中基本上完全依赖于审查起诉人员的主观判断、自由裁量，容易造成司法不公。

有研究者认为，“犯罪情节轻微”从刑罚报应的角度涉及犯罪人罪责刑相适应的程度，应以可能判处三年有期徒刑（不考虑罪前及罪后情节的宣告刑）以下刑罚为标准；“不需要判处刑罚”从特殊预防的角度涉及犯罪人的人身危险性和再犯罪可能性；“可以免予刑事处罚”从一般预防的角度涉及是否会对其他社会成员产生预防犯罪的效果。这只是一种理论探讨，而实践中办案人员并无明确的判断标准可以遵循。

与适用标准不清晰密切相关，就是作出相对不起诉决定呈现出无规律的随意性。其突出表现是，有的案件即便符合有关法律、司法解释规定的可以“免予刑事处罚”、可以“不起诉”的情形，也未必作出不起诉决定；有的案件即便没有可以“免予刑事处罚”、可以“不起诉”的具体情形，也会直接作出不起诉决定。自首、认罪态度好、积极赔偿、被害人谅解是不起诉决定中比较常见的理由。

5.公诉机关促进和解积极性不高

在刑事和解案件中，交通肇事罪占比很高。主要原因是，犯罪嫌疑人主观恶性不大，达成赔偿协议后，被害人给予谅解的较多，一般不再强烈要求犯罪嫌疑人承担刑事责任。

达成和解后，因工作业绩考评原因，公安机关往往不愿意撤回案件，而检察机关作出不起诉决定也会受到有关指标的控制。因此有些达成和解的案件，虽然符合不起诉条件，仍然会被起诉。一般情况下，检察官对于轻微犯罪的刑事案件并没有促进和解的积极性。

六、其他不起诉

（一）附条件不起诉

我国的附条件不起诉制度，适用对象限定为未成年犯罪嫌疑人。

刑事诉讼法第282条规定，  对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见。

可见看出，对未成年犯罪嫌疑人适用附条件不起诉，有两个基本前提：（1）预期刑罚为一年有期徒刑以下；（2）涉嫌罪名限定在刑法分则第四、五、六章规定的侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪。

适用附条件不起诉的前提，是认为犯罪嫌疑人构成犯罪，是否适用需要办案人员根据案件情况作出裁量，因此在不起诉的性质上，更接近于相对不起诉。但适用附条件不起诉的预期刑罚为“一年有期徒刑以下”，而适用相对不起诉的预期刑罚为“不需要判处刑罚”，因此，附条件不起诉犯罪嫌疑人的罪责应当比相对不起诉的犯罪嫌疑人罪责较重一些。根据最高人民检察院规定，对于既可以相对不起诉也可以附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，应当优先适用相对不起诉。

有关调研发现，附条件不起诉在实践中适用较少。

（二）附条件不起诉考验期满后的不起诉

被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，在考验期内没有下列情形之一的，应当作出不起诉的决定：⑴实施新的犯罪或者发现决定附条件不起诉以前还有其他犯罪需要追诉的；⑵违反治安管理规定或者考察机关有关附条件不起诉的监督管理规定，情节严重的。

从“应当作出不起诉的决定”选择唯一性来看，此时的不起诉决定又体现出确定无疑的法定性，在性质上类似于“绝对不起诉”。但“绝对不起诉”、“法定不起诉”，是理论界针对刑事诉讼法第177条第1款规定不起诉事由所提出的概念，不宜把附条件不起诉考验期满后的不起诉简单归为其类。

（三）特殊案件不起诉

2018年修订刑事诉讼法，增加了一条作为第182条，其第1款内容为：“犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，公安机关可以撤销案件，人民检察院可以作出不起诉决定，也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉。”

此条规定的不起诉具有很明显的“特殊性”：首先，要经过最高检核准，说明其非普遍适用；其次，需要二个特殊事由之一，重大立功或者涉及国家重大利益；第三，不起诉内容特殊，既可以是全案不起诉，也可以是部分罪名不起诉。

七、撤回审查起诉与撤回起诉

（一）公安机关撤回审查起诉

公安机关移送审查起诉的案件，其正常审查结果是：起诉或不起诉。但实际情况是，一些案件虽然经退侦仍然达不到起诉标准，检察机关并没有作出不起诉处理，而是由公安机关主动撤回审查起诉，或者经检察机关建议，由公安机关主动撤回案件。据有关专题研究，2013年至2015年，某省公安机关在审查起诉阶段撤回案件3430件、6972人。

公安机关撤回审查起诉，往往是因为前期工作粗糙，将不符合起诉条件的案件移送审查起诉。较为常见的情况是：犯罪主观方面如犯罪故意难以证明，犯罪客观方面如时间、地点、方法、危害结果、因果关系等证据不充分，行为主体缺乏刑事责任能力，关键证据发生变化或失去收集时机，事实不清，法律定性有误，有关重要证据或者法律适用发生变化。在有些案件中，公安机关与检察机关的执法差异如行为定性、涉嫌罪名、够罪标准、证据标准、情节认定产生歧见，也会造成公安机关撤回案件。

根据现行刑事诉讼法，检察机关建议公安机关撤回案件没有法律依据，但实践中仍然变通存在。这种于法无据的做法，扭曲和模糊了法定流程，对于犯罪嫌疑人维护合法权利、侦查机关依法履行职责，都可能带来消极影响。

（二）检察机关向法院起诉后撤回起诉

刑事诉讼法对公诉案件在审判阶段撤回起诉没有明确规定，《人民检察院刑事诉讼规则》规定，在人民法院宣告判决前，检察机关可以变更、追加、补充、撤回起诉。

具有下列情形之一的，可以撤回起诉：不存在犯罪事实的；犯罪事实并非被告人所为的；情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；证据不足或证据发生变化，不符合起诉条件的；被告人因未达到刑事责任年龄，不负刑事责任的；法律、司法解释发生变化导致不应当追究被告人刑事责任的；其他不应当追究被告人刑事责任的。

对于撤回起诉的案件，人民检察院应当在撤回起诉后三十日以内作出不起诉决定。需要重新侦查的，应当在作出不起诉决定后将案卷材料退回公安机关，建议公安机关重新侦查。

没有新的事实或者新的证据，人民检察院不得再行起诉。新的事实是指原起诉书中未指控的犯罪事实，新的证据是指撤回起诉后收集、调取的足以证明原指控犯罪事实的证据。

撤回起诉的法律效果相当于不起诉，因为撤回起诉后“应当”作出不起诉决定，而没有其他选择。因此，不能说撤回起诉后案件又重新回到审查起诉环节。但撤回起诉后在特殊情况下还是可以再行起诉，这与“应当在撤回起诉后三十日以内作出不起诉决定”存在立法上的矛盾，需要在《人民检察院刑事诉讼规则》修改时予以完善。“有新的事实或者证据”可以再行起诉，这一特殊规定与“存疑不起诉”后“在发现新的证据，符合起诉条件时，可以提起公诉”的规定，在基本原则上是一脉相承的。

但撤回起诉又不完全等同于不起诉。撤回起诉并作出不起诉决定之后，对于需要重新侦查的，可以将案卷退回公安机关并建议重新侦查，事实上意味着案件又返回了侦查阶段。但是，原案件已经作出了不起诉决定，事实上原案件的公诉程序已经终结。如果公安机关重新侦查后，获得了新的犯罪事实或者证据，将可启动新的审查起诉程序。如果不是撤回起诉的案件，作出不起诉决定后，不存在将案卷退回公安机关并建议重新侦查的程序安排，当然，公安机关主动进行补充侦查发现新的证据在法律上并无禁止。另外，在救济程序的安排上，法律并没有赋予当事人不服撤回起诉的救济程序；只有撤回起诉并作出不起诉决定之后，当事人才可以针对不起诉决定采取救济措施。

八、律师可以提出不起诉法律意见

是否决定不起诉是检察机关的“专利权”，那么，辩护律师可以发挥什么作用呢？

根据规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信，可以向侦查机关了解案件情况。在案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见，并记录在案。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。

上述规定，使辩护律师在审查起诉之前就可以在一定程度上较早地了解和把握案件事实。

侦查终结移送审查起诉的案件，侦查机关应当同时将案件移送情况告知辩护律师。自人民检察院对案件审查起诉之日起，辩护律师可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料，案卷材料包括案件的诉讼文书和证据材料；辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。

上述规定，使辩护律师在审查起诉阶段可以及时、全面了解证据和事实，及时核实证据，判断事实。

当事人及其辩护人报案、控告、举报侦查人员采用刑讯逼供等非法方法收集证据并提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式和内容等材料或者线索的，人民检察院应当受理并进行审查；辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知办案机关。

上述规定，使辩护律师可以及时提出排除非法证据的要求，及时提供不追究刑事责任的证据。

在审查起诉过程中，辩护人提出要求听取其意见的，案件管理部门应当及时联系公诉部门对听取意见作出安排；辩护人提出书面意见的，案件管理部门应当及时移送公诉部门。

根据上述规定，辩护律师可以在综合把握全案事实证据的基础上，分析犯罪嫌疑人是否具有应当不起诉、可以不起诉的情形，及时提交对犯罪嫌疑人不起诉的法律意见。

虽然检察机关承担着起诉犯罪的职责，但它同时也是我国的法律监督机关，对于非法取证、正确适用刑事法律具有法定的监督职责。实践中，检察官长期习惯于以案卷笔录为中心的办案模式，终日面对连篇累牍的有罪证据，容易陷入有罪推定的思维定势。如果辩护律师根据案件具体情况，主动、及时提出不起诉法律意见，充分阐明不起诉意见的法律依据及事实理由，就可以使公诉人在审查起诉过程中及时、充分地注意到应当或可以不起诉的事实、证据和法律规定，促进其选择作出不起诉决定，从而在审查起诉阶段终结诉讼程序，把犯罪嫌疑人挡在法庭门外。

近年来，“以审判为中心”的诉讼制度改革逐步推进，法庭审理逐步摆脱形式化而重视实质化。同时，检察官办案责任制改革也在不断推进，其目标是让检察官拥有更加明晰的职责权力，并对办案结果承担终身责任。司法改革的推进，倒逼检察官在审查起诉过程中更加严格地审查证据，更加重视对非法证据的排除，更加愿意与辩护律师良性互动。可以合理地预见，“以审判为中心”的诉讼制度改革和检察官办案责任制改革的推进，将为律师的有效刑事辩护提供新契机，有助于在审查起诉环节产生更多的“不起诉”案例。

2019/1/31修改定稿

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