同一种犯罪行为，根据犯罪事实和情节的差别，处罚就可能不同。刑法规定了“罪责刑相适应”的原则，并针对刑事案件中的一些基本情形，明确规定了从宽处罚或从严处罚的适用场景。

从严处罚仅有“从重”,没有“加重”之说。法定的从重处罚情形大量规定在刑法分则对于具体犯罪的处罚条款中，刑法总则规则的从重处罚情节仅有两个，即累犯、教唆未成年人犯罪。在酌定（非法定）的从重情节中，一般包括成年人有故意犯罪前科、针对弱势人员犯罪、灾害期间犯罪。对于从严处罚，此处不予详析。

刑事从宽处理，主要指从宽处罚，是指判决时免予处罚、减轻处罚、从轻处罚。免予刑事处罚，是指审判机关在对被告人判决有罪之后，依法免予刑事处罚；减轻处罚，是在法定刑以下或法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚；从轻处罚，是在法定刑限度或法定量刑幅度之内从轻判处刑罚。另外，刑事从宽处理还应当包括采取强制措施的从宽、审查起诉的从宽、刑罚执行阶段的从宽。

从宽处理包括法定从宽和酌定从宽。法定从宽是法律中明确规定的从宽情节，酌定从宽是司法解释、司法政策、司法文件中规定可以从宽的情节。

一、法定从宽情节

法定从宽情节，包括“应当”从宽和“可以”从宽。所谓“应当”，是指必须给予从宽处理；所谓“可以”，是指既可以从宽，也可以不从宽，一般情况下应当从宽，如果不予从宽，必须有明确充分的理由，而不能随心所欲。

法定从宽情节的规定，有单功能从宽，也有多功能选择性从宽，如“从轻、减轻或者免除”属于多功能选择性从宽。对于多功能选择性从宽，一般情况下，需要结合案件的社会危害性、犯罪人的主观恶性、案件的性质、犯罪的情节、手段、方式、影响等，在定性分析的基础上，选择适用，并根据定性分析的情况，确定从宽的幅度。

（一）法定应当从宽处罚

1.应当免除处罚

刑法直接规定“应当免除处罚”的情形只有一种，即犯罪中止无损害。

在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。

对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚。

应当免除处罚，并不意味着不追究刑事责任，只是在审判定罪的基础上，决定免予刑事处罚。

2.应当减轻或免除处罚

①明显超过必要限度造成重大损害的正当防卫

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

②超过必要限度造成不应有损害的紧急避险

紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

③胁从犯

对于被胁迫参加犯罪的胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

④已经废除的“自首又有重大立功”情形

“自首又有重大立功表现的，应当减轻或免除处罚”的规定，已经在2011年刑法修正案（八）中被删除。

现行刑诉法，对于单独的“自首”或者“立功”，均规定为“可以从轻或减轻处罚”；对于“重大立功”规定为“可以减轻或免除处罚”；对于“自首且犯罪较轻”规定为“可以免除处罚”。

2018年刑诉法修订时，增加了一条规定：“犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，公安机关可以撤销案件，人民检察院可以作出不起诉决定，也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉。”在性质上，这属于刑事追究的中止。

3.应当从轻、减轻或免除处罚

适用于“从犯”。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

4.应当减轻处罚

刑法直接规定为应当减轻处罚的只有一种情形，是犯罪中止但造成损害。

对于中止犯，造成损害的，应当减轻处罚。

5.应当从轻或者减轻处罚

①未成年人犯罪

未成年人犯罪，是指十四周岁以上的未成年人犯罪，包括达到相对刑事责任年龄（满十四周岁不满十六周岁8类犯罪）的未成年人和达到完全刑事责任年龄（满十六周岁不满十八周岁）的未成年人两部分。

已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。

②老年人过失犯罪

已满七十五周岁的人，过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。

6.死刑适用的特别限制

犯罪的时候不满十八周岁的人，审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。

审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。

（二）法定可以从宽处罚

1.可以免除处罚

①情节轻微不需要判处刑罚的

刑法第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。

刑事诉讼法第一百七十七条规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”这是“酌定不起诉”的法定情形。

司法实践中，检察机关除了可以作出不起诉决定，也可以与公安机关沟通，建议公安机关撤销案件。但在侦查阶段，公安机关不应依据刑法第三十七条直接对情节轻微的犯罪嫌疑人作出撤销案件的处理。“免予刑事处罚”并非“免予追究刑事责任”或“不追究刑事责任”，从法理上来说，是否需要判处刑罚，应该经过审判机关作出裁判。因此，在检察机关建议公安机关撤销案件时，公安机关可以依据刑事诉讼法第十六条第（一）项的规定，以“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪”为法定事由，撤销案件。

关于“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”的规定，在实践中的一个突出问题，是缺乏明确清晰的判断标准。犯罪情节是否轻微？是否需要判处刑罚？刑事诉讼法将裁量权授予了检察机关和审判机关。在没有明确标准的情况下，司法机关的自由裁量空间过大，容易导致司法不公。

②自首且犯罪较轻

对于自首的犯罪分子，其中犯罪较轻的，可以免除处罚。

③非法种植毒品原植物自动铲除

刑法规定，非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。

2.行政处分替代刑罚

刑法关于隐瞒境外存款罪的规定是，国家工作人员在境外的存款，应当依照国家规定申报。数额较大、隐瞒不报的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

3.可以减轻或者免除处罚

①国外受刑国内追究

在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。

②重大立功

犯罪分子有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

③行贿罪的特定情节

行贿罪的行贿人在被追诉前主动交待行贿行为，并且：犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

④介绍贿赂罪的特定情节

介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

⑤对非国家工作人员行贿罪的特定情节

对非国家工作人员行贿，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

⑥拒不支付劳动报酬罪的特定情节

拒不支付劳动报酬，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。

4.可以从轻、减轻或者免除处罚

①又聋又哑的人

又聋又哑的人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。

②盲人

盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。

③预备犯罪

为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。

对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

④贪污罪、受贿罪的特别规定

根据刑法规定，贪污、受贿数额较大或者有其他较重情节的，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，可以从轻、减轻或者免除处罚。

5.可以减轻处罚

①坦白导致避免严重后果

犯罪嫌疑人虽不具有自首情节，但是因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

6.可以从轻或者减轻处罚

①自首

犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

②立功

犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。

③一定程度的精神障碍

尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，可以从轻或者减轻处罚。

④老年人故意犯罪

已满七十五周岁的人，故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚。

⑤犯罪未遂

已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

⑥教唆未遂

教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。

如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

⑦行贿罪主动交待

犯行贿罪的行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。

7.可以从轻处罚

①坦白

犯罪嫌疑人虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。

②贪污罪、受贿罪的特别规定

贪污、受贿数额巨大或者有其他严重情节的，贪污、受贿数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，或者贪污、受贿数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，可以从轻处罚。

（三）法定的和解从宽

法定的“和解从宽”仅适用于特定部分公诉案件。

根据刑事诉讼法，对于法定范围的公诉案件，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解，并由司法机关主持制作和解协议书。达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。

人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件，双方当事人达成和解协议的，可以作为有无社会危险性或者社会危险性大小的因素予以考虑，经审查认为不需要逮捕的，可以作出不批准逮捕的决定；在审查起诉阶段可以依法变更强制措施。

总体而言，可以适用“和解从宽”程序的公诉案件，范围相对比较小，主要为较轻的侵犯人身权利和民主权利的案件，以及较轻的过失犯罪案件。下列公诉案件属于可以和解从宽的范围：①因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章（侵犯公民人身权利、民主权利罪）、第五章（侵犯财产罪）规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；②除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。

犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用刑事诉讼法规定的和解程序。

“和解从宽”程序并没有明确规定“从宽处理”的从宽幅度，例如并没有规定是从轻、减轻还是免予处罚。而所谓“对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定”，本来就是刑诉法第177条规定的内容，也不是“和解从宽”程序所独有的从宽处理。

“和解从宽”一般是以退赔赃款赃物、赔偿经济损失、获取被害人谅解为主要内容。在贪污受贿案件中，退赃本来就是法定从宽情节；退赃退赔、赔偿经济损失、获取被害人谅解，也是一般侵犯财产和人身权利刑事案件中的酌定量刑情节。当“和解从宽”与“退赃退赔、积极赔偿损失取得谅解”同时存在时，仅能适用“和解从宽”。因此，从这一角度观察，法定“和解从宽”程序仅仅是在特定的案件中把“酌定从宽”变成了“法定从宽”，而具体的从宽程度，仍然不够明晰。

特定案件的“和解从宽”制度，具有多重现实意义：一是明确规定了和解从宽处理的特别诉讼程序，二是明确了落实从宽处理的主体，公检法均可采取从宽措施；三是明确了司法机关从宽处理的方式，如从宽的建议、不起诉决定等。

（四）法定的认罪认罚从宽

2018年修订刑事诉讼法，将“认罪认罚从宽”制度予以了法律确认。

从“认罪认罚从宽”制度试点以来，“从宽”尺度模糊缺乏可操作性的问题就已经引起关注。刑事诉讼法正式确立了“认罪认罚从宽”制度后，相关司法解释应该会进一步解决“从宽”的尺度问题。

2018年修订刑事诉讼法时，增加了一条作为第15条：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。”

刑事诉讼法通过一些具体的程序规定，确立了认罪认罚从宽制度的一些处理原则和流程。如：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利，如实供述自己罪行可以从宽处理和认罪认罚的法律规定；检察机关可以就从宽处罚的量刑建议听取犯罪嫌疑人的意见，犯罪嫌疑人同意量刑意见的可以签署具结书；法院作出判决时一般应当采纳检察院指控的罪名和量刑建议；被告人认罪认罚并同意适用速裁程序的，可以适用速裁程序；在批准或者决定逮捕时时，认罪认罚可以作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。

（五）法定的执行从宽

缓刑、减刑、假释、暂予监外执行，是刑事处罚的一种法定从宽处理，是刑罚执行方式的从宽，而不是量刑的从宽。

（1）缓刑

缓刑是适用于较轻犯罪的一种刑罚执行方式，在法院判决时同时宣告。

刑法规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：①犯罪情节较轻；②有悔罪表现；③没有再犯罪的危险；④宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

（2）减刑

减刑是在符合法定条件时对原判刑期适当减轻的一种刑罚变更制度，在刑罚执行过程中，由执行机关提出建议，由法院作出裁定。

刑法规定，被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有刑法规定的重大立功表现的，应当减刑。

（3）假释

假释，是对符合法定条件的服刑人员附条件提前释放的一种刑罚变更制度，在刑罚执行过程中，由执行机关提出建议，由法院作出裁定。

刑法规定，被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。

对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。

（4）暂予监外执行

暂予监外执行，是对于被处拘役、有期徒刑、无期徒刑的罪犯，在符合法定情形时，决定暂不收监或者收监以后改为暂时监外服刑。

在交付执行前，暂予监外执行由交付执行的人民法院决定；交付执行后，暂予监外执行由执行机关及其上级机关共同决定。

暂予监外执行的适用情形包括3种：①有严重疾病需要保外就医的；②怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；③生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的。对于无期徒刑罪犯，只适用于“怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”一种情形。

二、酌定从宽情节

“酌定从宽”不是根据刑法的明文规定，而是根据有关刑事政策、刑事司法文件和审判实践经验，在量刑时予以从宽处罚。随着法律的不断完善，一些酌定的从宽情节被法律所确认，成为法定的从宽情节，如认罪认罚从宽、特定案件和解从宽。

酌定从宽的情节，一般涉及犯罪的动机、手段、时间、地点、侵害的对象、造成结果、犯罪分子的一贯表现、犯罪后的态度等。

最高人民法院《刑事诉讼法解释》规定的量刑“酌定情节”包括了罪前、罪中、罪后多个方面需要权衡考虑的事实：①案件起因；②被害人有无过错及过错程度，是否对矛盾激化负有责任及责任大小；③被告人的近亲属是否协助抓获被告人；④被告人平时表现，有无悔罪态度；⑤退赃、退赔及赔偿情况；⑥被告人是否取得被害人或者其近亲属谅解；⑦影响量刑的其他情节。

2010年最高人民法院印发的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》规定“对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪，因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚”；“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪，被害人及其家属对被告人表示谅解的，应当作为酌定量刑情节予以考虑。犯罪情节轻微，取得被害人谅解的，可以依法从宽处理，不需判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。

根据上述《若干意见》，下列因素可以作为酌定的从宽情节：

在犯罪起因方面，因民间矛盾激化、劳动纠纷、管理失当、被害方过错引发突发性犯罪（激情犯罪）；在犯罪后表现方面，积极赔偿、认罪悔罪；在被害人态度方面，取得被害人谅解。

上海市高级人民法院在量刑指导意见实施细则2014版中明确列出的20个常见量刑情节中，从宽处理的情节有17个，其中酌定从宽情节有：①年满六十五周岁以上的老年人犯罪；②当庭自愿认罪；③被害人有过错或对矛盾激化负有责任的；④在财产型犯罪中退赃、退赔的；⑤积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的。

根据最高人民法院2017版《关于常见犯罪的量刑指导意见》，如果已经依法认定为自首、坦白的，不再对“当庭自愿认罪”情节适用从宽；对于抢劫等严重危害社会治安犯罪的，“退赃、退赔”的从宽应从严掌握；对于抢劫、强奸等严重危害社会治安的犯罪，“积极赔偿被害人经济损失并取得谅解”的从宽也应从严掌握。

2018/12/4修改定稿

本文参考文献：

《量刑规范化实务手册》，南英、戴长林，法律出版社，2014年7月第1版。 

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