附件二：详细法律意见
依法不应认定为网站代理，不应以开设赌场罪起诉
——为章某辩护的详细法律意见
一、以开设赌场罪起诉章某没有法律依据，且违背司法解释规定
现行《中华人民共和国刑法》关于开设赌场罪的规定，并未涉及犯罪构成。章某的行为显然不是开设实体赌场，而属于网络赌博。网络赌博构成开设赌场罪，属于司法解释“法律拟制”的犯罪，以开设赌场罪追究网络赌博犯罪行为，应严格遵循司法解释相关规定。
就网络赌博案而言，司法解释关于开设赌场罪的定罪标准明确清晰。
1.2005年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）明确规定：“为赌博网站担任代理，接受投注的，”属于刑法规定的开设赌场。
2.2010年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》，因《意见》系司法解释性质的文件，本辩护意见将《解释》、《意见》统称为“司法解释”）关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准明确规定：“为赌博网站担任代理并接受投注的”，属于刑法规定的“开设赌场”行为；关于网站代理的认定明确规定：“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。”
就本案章某利用赌博网站会员账号接受投注的行为，上述二个司法解释均明确，构成开设赌场罪的行为事实要件为“担任网站代理”并“接受投注”，而《意见》又进一步规定了“网站代理”的认定方法为“在网站上的账号设置有下级账号。”但没有任何证据显示，章某的网络赌博账号设置有下级账号。因此，章某的行为不属于网站代理。
“为赌博网站担任代理”不同于“利用赌博网站账号”，二者差别十分明显。如果司法人员认为《意见》规定的定罪标准不合理，应当推动立法机关或司法解释机关重新确定开设赌场罪的定罪标准，而不得擅自改变定罪标准。显然，如果要推动立法机关或者最高法院变更开设赌场罪的定罪标准，把“为赌博网站担任代理并接受投注”，修改为“利用赌博网站账号接受投注”，其难度可想而知。因为这二者之间存在实质性的重大区别。
综上，网络赌博账号没有设置下级账号而认定为网站代理，以“开设赌场罪”起诉章某，没有法律和司法解释依据，相反却违背了现行司法解释的规定，违背了刑事诉讼法“以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则。
二、网站会员不是网站代理为客观事实
赌博网站的代理，不是依据赌博网站内部称代理而称其为代理；赌博网站的会员，也不是依据赌博网站内部称会员而称其为会员。代理和会员，是根据其在赌博网络中的组织功能、账号权限功能而作出的性质区分。
1.代理与会员的组织功能区别
“百家乐”网络赌博由赌博网站的建立者或租用者拥有和管理运营，建立、运营赌博网站并组织赌博的人员是网络开设赌场的核心人员。赌博网站的业务组织体系，是一个由高到低由各级网站代理逐级控制和管理的“金字塔结构”。
网站代理的基本组织架构可以下图表示：
示意图仅是大致表示赌博网站代理的业务组织结构。实际上，其代理层级往往并不止于三级，每一级别并列的代理一般也不止于二、三个，仅仅是总代理就可能有很多，有些级别的代理也可能另有名称，如大股东代理、股东代理、地区总代理等等。但不管其具体名称如何，这些不同级别的代理有一个共同的组织功能，即分发下级代理账号或者直接分发会员账号。代理的功能就是形成赌博组织的分支（下级代理），由分支去形成新的分支（下下级代理），同时各级代理还具有直接发展会员的功能。所以，如果将网络赌博业务组织看作一棵树，代理的功能就是这棵树的分枝功能。
会员与赌博网站组织的关系，可以用下图表示：
发展会员的代理，可能是最低一级的代理，也可能是较高等级的代理，但无论哪一级代理产生的会员，在赌博网站的组织发展中，只是整个网络的最末端，会员不具有再分支的功能。在赌博网站分支拓展网络中，会员是终结者，而不是分支的节点。如果将网络赌博业务组织看作一棵树，代理是树枝，而会员是树叶。
通过会员账号参与赌博的非会员，与赌博网站没有直接而稳定的联系，没有赌博账号，不属于会员，也不属于网络赌博组织的一部分。
2.代理与会员的权限功能区别
赌博网站代理是分级的，不同级别的代理拥有不同的权限，有些级别的代理还拥有特殊的利益分享模式。
网站代理一般具有以下权限：分发下级代理账号或会员账号，分配下级代理账号或会员账号的赌博信用额度（高一级的代理一般拥有更多的赌博信用额度用来分配）、查看下级代理账号或会员账号的投注及输赢情况、查看账号应当提取的利益、对下级代理账号或会员账号拥有关闭权、与下级代理或直接发展的会员清算赌博输赢。代理账号的权限特征，是拥有对下级代理账号及会员账号的管理与控制功能，最低级别的代理也拥有对会员账号的管理与控制功能。
会员一般具有以下权限：利用其会员账号直接投注，或者利用其会员账号供他人投注，查看自己账号的投注和输赢，就自己账号的输赢与其上家清算，从上家获得其应当提取的利益。会员即使想要发展下家，其会员账号也不具备分出账号并进行管理控制的权限功能。
代理账号所拥有的分发下级代理账号或会员账号、分配下级代理账号或会员账号的赌博信用额度、查看下级代理账号或会员账号的投注及输赢情况、查看并收取本账号应当提取的利益情况、关闭下级代理账号或会员账号，这些管理与控制权限，会员账号均不具备。
综上，赌博网站代理与会员，无论在网络赌博的组织发展功能上，还是在账号的权限功能上，都存在质的不同。代理体现了组织拓展功能和控制管理功能，而会员不具备组织拓展功能和控制管理功能。
在网络赌博刑事案件中，“网站代理”是一个法律概念，其内涵具有法定性，而不是一般意义上含义广泛的“代理”概念。其法定性体现在司法解释对其认定方法作出了明确规定。
章某所持有并用以投注的赌博账号，不具备代理账号的组织拓展功能和控制管理功能。章某是网站会员而不是网站代理，此为客观事实。
三、《意见》条文文义解释：认定“网站代理”的标准除了“设置有下级账号”不包括其他情形
适用法律条文，首先是理解文义。理解文义在一定程度上是一个文义解释过程。
关于网站代理的认定方法，《意见》条文内容为：“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。”关键文义为：赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定为赌博网站的代理。核心字段为：“设置有下级账号的”、“应当认定为代理”。
用语含义非常清晰明确。
联系上下文语境，此条文属于《意见》第三条，第三条的标题为“关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定”，而关于网站代理的认定，仅有此一句，可见其为认定网站代理的唯一标准。
因此，除了“设置有下级账号”的标准外，不应再有其他认定标准。
但是，从形式逻辑的角度来看，此条款文义存在一个另外的逻辑选项：其他情形是否“可以”认定为网站代理？有的观点认为：不可以，必须严格符合法律条款规定的标准；有的观点认为：在逻辑上并不排除其他选项。
《意见》没有规定其他情形“可以”认定，但也没有规定其他情形“不可以”认定，那么是否可以依据形式逻辑，推断其他情形也可以认定为网站代理？
显然不可以。法律规定的定罪标准或认定方法，并非一种脱离实际的纯粹逻辑，而是立法机关根据现实中犯罪行为的复杂情况，综合平衡多种因素，而划出的明确界线，是法律对司法机关的授权。越过界线即为此罪，不过界线即非此罪。所有公权力的行使，包括司法权力的行使，都必须遵守“法无授权即禁止”的原则。司法机关行使定罪权力，不存在如下的逻辑：法律没有禁止或限制，所以司法机关就可以定罪。
举例来说，如何理解《意见》第一条第二款“应当认定”的含义？
《意见》第一条第二款的文本为：
“实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。”
是否意味着除了上述八种情形之外，“也可以”认定其他情形属于情节严重？如果《意见》没有列举“（八）其他情节严重的情形”，是否“也可以”将其他情形认定为情节严重？
如果撇开法律条文的授权性质，而纯粹依据形式逻辑进行文义解释，那么我们就会作出“也可以”的理解。如果这样理解和解释授权性条款，那么定罪标准就不是定罪标准，认定方法也不是认定方法，定罪或认定法律事实就成为司法人员依据个人标准而进行的随意行为，法律或者司法解释的规定将毫无意义。
另外，“应当认定”作为一种法律授权用语使用时，还是一个“授权限制”用语，在授权的同时还包含了一种约束和要求，即在符合法定条件时，除非特殊情况，否则必须认定，不可以随意不认定。
法谚云：“字义除非不明确，即应严守。”一般而言，立法者总是力图将立法原意反映在法律条文的字义上。法律适用不能轻易离开法律条文的字义范围，一旦离开字义，法律的客观性、可预测性、安定性将荡然无存，结果与良好的初衷相背离。
因此，对《意见》条款进行文义解释，其含义是清晰的：认定网站代理的唯一法定标准，是“赌博网站上的账号设置有下级账号”，而不存在其他可以认定为网站代理的法定情形。
四、《意见》条文法律解释的深化：严格区分代理与会员、严格区别开设赌场与聚众赌博
虽然法律条款文义清晰无须再作法律解释，但法律适用过程总是伴随着法律解释活动。勿庸置疑，在适用《意见》的过程中，一些司法机关认为关于网站代理认定方法的规定存在一定的不明确性、不合理性，认为不应该机械照搬《意见》规定的认定方法，因而对《意见》条文作出一些扩张的解释。
即便需要对《意见》条款作进一步的法律解释，也应遵循法律解释的规范方法，只有采用体系解释、历史解释等方法不能解决法律适用面临的困难时，才可引入社会危害性、法益损害大小等衡量因素，避免将法律解释演变成以个人理解为主的随意解释。对于法律条文作出扩张解释，尤其需要审慎，充分考虑必要性、合法性与合理性。
1.体系解释：代理与会员定罪量刑各有其位
将《意见》规定的网站代理认定条款与司法解释中有关网络赌博定罪量刑的其他条款联系起来，在网络赌博定罪量刑的整体法律体系中理解其含义，有助于避开孤立、片面的认识陷阱。
关于网络赌博中代理和会员的定罪量刑体系，其阶梯层次清晰可辨：代理招募下级代理，由下级代理接受投注，构成开设赌场的情节严重；代理并接受投注，构成开设赌场；会员接受投注，构成聚众赌博。在这样一个定罪量刑体系下进行宏观把握，那么对于网站代理认定中的困惑可以应刃而解。没有设置下级账号的会员，根本无需认定为代理，因为与其行为相对应，自有相应的定罪量刑标准。
在网络赌博犯罪刑法体系中准确定位，就没有必要舍弃顺理成章、名正言顺的聚众赌博，费尽心思用各种勉强的理由把网站会员“升级”到代理。
2.历史解释：网络开设赌场、网站代理认定标准逐步明确，立法意图清晰可见
从1997年《刑法》，到2005年《解释》、2006年《刑法修正案（六）》、2010年《意见》、2014年“利用赌博机开设赌场意见”，惩治赌博犯罪法律发展变化的过程表明，赌博罪与开设赌场罪的区分越来越清晰，网上开设赌场的定罪标准越来越明确，赌博网站代理的认定方法也在《意见》中有了明确规定。
1997年《刑法》第三百零三条规定了赌博罪和开设赌场罪，两个罪名的法定刑是一样的，无论定为赌博罪还是开设赌场罪，对于犯罪嫌疑人的权利没有实质性影响；2005年“两高”出台《解释》，通过法律拟制的方式规定了“网络开设赌场”的法定情形，其中包括“为赌博网站担任代理，接受投注的”。2006年《刑法修正案（六）》对《刑法》第三百零三条作了修改，开设赌场罪作为单独一款，并将开设赌场罪的法定最高刑提高到有期徒刑10年，依法严格区分赌博罪和开设赌场罪，对于犯罪嫌疑人权利影响重大。为了统一认识和司法标准，解决法律适用疑难问题，解决各地追究开设赌场犯罪标准不统一问题，2010年“两高一部”出台《意见》，在2005年《解释》的基础上，进一步明确了网上开设赌场的定罪标准，并就“网站代理”的认定方法明确作出了规定。
另外，《意见》出台之后，最高人民法院和最高人民检察院分别组织撰写并公开发表了关于《意见》的《理解与适用》。最高检《理解与适用》就网站代理的认定指出，“设置有下级账号的，则可以证明其有下线，进而认定其为赌博网站的代理。这一规定有助于遏制赌博网站以金字塔形组织结构发展赌博业务。”最高法《理解与适用》指出，“没有为赌博网站担任代理，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，则其行为不属于刑法规定的开设赌场”。二个《理解与适用》既有明确的阐述，也介绍了立法意图。
上述立法历史及立法解读文件显示：严格依照法定方法，准确认定“网站代理”，严格根据法律标准，依法区分“开设赌场罪”与“赌博罪”，无论对于司法机关还是犯罪嫌疑人，都具有重要的法律意义。严格遵循《意见》规定的代理认定方法，是保障司法统一的客观要求和必然要求。
着眼于上述法律发展进步过程，理解和把握认定网站代理的标准和方法，就不会有意无意、轻描淡写地混淆代理与会员，也不会借助一些并不充分的理由，随意地对代理的认定标准作出扩张解释。
3.形式解释与实质解释相统一：“设置下级账号”既是法条形式也是法益实质
将吸收投注的赌博网站会员解释为“网站代理”，显然是对《意见》关于网站代理认定方法进行扩大解释的结果。此种解释，冲破了“形式解释”的限制，以“实质解释”为目标，以期实现对“网站代理”的实质性认定。
形式解释论坚持法定的形式要件，将实质上值得科处刑罚但不具备法定形式要件的行为排除在定罪范围；实质解释论强调法律解释不能停留在法条字面，而应考虑对法益的实质危害。形式解释论与实质解释论争议的焦点，是罪刑法定原则与法益危害性之争。追求形式解释与实质解释的有机统一，把法律条文与立法意图有机结合起来，把罪刑法定原则与法益危害性考量有机统一起来而不是对立起来，是法律适用中进行法律解释的最佳选择。
法条本身绝不是一个随意而成的形式，而往往包含着确定的实质内含。进行实质解释的前提，是充分理解和把握法条形式的真正实质，避免偏离真正实质和立法者所已经明示的实质，而把某些非关键因素作为实质。
本案中，司法解释规定“网站代理”认定的实质性标准，为“是否设置有下级账号”；对此作出扩大解释，显然认为“是否设置有下级账号”不是实质性标准，而是否吸收他人投注、是否在赌资流动链条中发挥了作用、是否扩大了网络赌博规模，才是实质性标准。二者相较，究竟《意见》的条文形式更加“实质”，还是扩大的解释更加“实质”，已经一目了然。
正如本辩护意见“代理和会员的组织功能区别”、“代理和会员的权限功能区别”部分所展现的，代理与会员的实质差别，是在功能上能否发展下线，是枝和叶的区别。代理发展下线，是分枝；会员自己赌博或聚众赌博，没有权限发展下线，是叶，是赌博网络的最末端，是赌博网络组织拓展蔓延的终结者。
正如最高检《理解与适用》所提示的：“赌博网站中的上下线关系是比较明确的，通过网站上的数据证实其账号设置有下级账号的，则可以证明其有下线，进而认定其为赌博网站的代理。这一规定有助于遏制赌博网站以金字塔形组织结构发展赌博业务。”
认定网站代理的实质标准，是其是否具有发展下级账号的功能和事实；规定这一标准的目的，是遏制网络赌博金字塔形组织结构的发展。
对于这一条款进行“实质解释”的过程，以突破法条形式为开始，以回归法条形式本身为结束。因为这一法条形式本身，已经准确体现了其立法目的的实质——“是否设置有下级账号”，决定其是否具有帮助赌博网络组织发展的功能和事实。
五、最高检、最高法两个《理解与适用》：解析疑难，统一司法标准
2010年《意见》出台后，《人民司法（应用）》2010年第21期刊发最高人民法院高贵君等撰写的《<关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》（本辩护意见中简称最高法《理解与适用》），《人民检察》2010年第20期刊发最高人民检察院法律政策研究室陈国庆等撰写的《<关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见>理解与适用》（本辩护意见中简称最高检《理解与适用》）。二个《理解与适用》，对于赌博网站代理的认定方法，对于不是网站代理仅仅利用赌博会员账号组织赌博的行为定性，都有较为清晰的阐述。
1.关于如何认定网站代理
最高检《理解与适用》作出如下阐述：
“如何认定为赌博网站的代理，实践中有的要求抓获三名代理的下线才能认定其为赌博网站的代理，但囿于网络赌博的跨地域性、虚拟性，很多情况下难以满足上述要求，但是赌博网站中的上下线关系是比较明确的，通过网站上的数据证实其账号设置有下级账号的，则可以证明其有下线，进而认定其为赌博网站的代理。这一规定有助于遏制赌博网站以金字塔形组织结构发展赌博业务。”
一方面，确认了“通过网站上的数据证实其账号设置有下级账号”、进而认定网站代理的基本方法和要求，另方面，也揭示了这一规定的实质目的，是遏制网站代理在金字塔形组织结构的发展中发挥作用。网站会员是金字塔组织结构的最末端，但不是金字塔组织结构的增长点。
2.关于网站代理接受投注与会员组织赌博的性质区分
最高法院《理解与适用》有以下二段阐析：
（1）关于网站代理接受投注的性质
“在《意见》制定过程中，有人提出，如果赌博网站的代理仅接受投注，没有发展下级代理，其行为属于聚众赌博行为而非开设赌场行为。考虑到无论是赌博网站的总代理，还是最低级别的代理，其行为的最终目的都是通过赌博网站组织他人赌博以获利，两者的行为只有所涉参赌人员和赌资数额多少的区别，而没有本质区别，故未采纳该意见。”
概言之，无论是哪一级别的代理，其性质是一样的，即使其没有发展下级代理，也还是代理，其接受投注的，也为开设赌场。
（2）关于会员组织赌博的性质
“如果行为人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，则其行为不属于刑法规定的开设赌场，符合刑法和《解释》规定的聚众赌博标准的，则应认定为聚众赌博罪。”
该段文字包括了三层意思：①利用自己账号组织多人赌博的，并不等同于代理；②不担任代理而利用自己的账号组织网络赌博活动不属于开设赌场；③上述组织网络赌博活动，符合聚众赌博罪定罪标准的，应认定为聚众赌博。
最高法《理解与适用》介绍《意见》的制定背景时指出，《意见》制定和出台的背景和目的，主要是解决网络赌博案件司法实践中开设赌场罪定罪标准不统一的问题，解决法律适用疑难问题。
遗憾的是，司法实践中部分司法机关对于《意见》确定的网站代理认定方法既不能深刻理解和把握其实质，又不能严格遵循，对《意见》予以明确的认定方法狐疑揣测，随意扩张解释，使司法解释的客观性、稳定性、可预测性荡然无存。从当前的司法实践来看，虽然《意见》已经出台近10年，而各地追究开设赌场犯罪标准不统一的问题依旧，严重影响了法律实施的统一性，损害法律尊严。
六、有关文献观点值得重视借鉴：在法律体系中寻找定位，在法律解释中把握实质
虽然司法实践中一些案例对网站会员聚众赌博行为以开设赌场罪定罪处罚，但还是有一些司法机关能够随着法律的不断完善，与时俱进，严格司法，努力准确把握会员与代理的性质区别。一些司法人员根据司法解释的陆续出台，结合检察审判实践，就相关法律疑难点进行思考探索，并将成果在权威专业刊物上发表。相关的文献观点值得重视借鉴。
1.“没有再发展下级代理人的”代理：网络聚众赌博的提出
《审理网络赌博案件适用法律的若干问题》
刊载于《人民司法》2005年第4期“审判前沿”专栏，作者：任志中、汪敏（江苏省南京市中级人民法院）。
【简要观点介绍】
该文发表于2005年4月，比《解释》出台时间（2005年5月）稍早。作者没有区别“代理”与“会员”，而是根据犯罪行为的性质，区别“没有发展下级代理的代理”和“发展下级代理的代理”，在赌博犯罪法律体系中寻找犯罪行为的定位，分别定性为赌博罪和开设赌场罪。而且，作者明确提出了在网络赌博中存在聚众赌博的定罪。
【辩护人认为】在该文发表的时候，2005年《解释》尚未出台，2010年《意见》关于“代理”认定的标准更不存在，当时“网站代理”还没有成为一个网络赌博法律用语。作者能够针对“是否发展下级代理人”这一重要问题，重视“没有再发展下级代理人的”行为情形，并力图作出区别定罪，是一种积极的探索。当然可以发现，2010年出台的《意见》并没有将是否发展下级代理人作为重要的性质界限，而是将是否设置有下级账号作为重要的性质界限。其原因是：代理人既可能发展下级代理，也可能发展会员；如果没有发展下级代理，而是发展会员，也是一种金字塔组织发展行为，也认定为代理。因此，《意见》规定的代理范围，比“发展下级代理的代理”范围更大。然而作者的探索及方向价值也在一定程度上得到了《意见》的认可：发展下级代理的代理，构成开设赌场罪的情节严重；只发展会员的代理，构成开设赌场罪。
在《意见》出台之前多年，作者就已经作出这种积极探索，体现了对公正司法的追求。
【原文摘录】
聚众赌博行为与开设赌场行为的区别在于行为人是否发展了下级代理人，如果行为人只是充当赌博网站地区总代理人的下级代理人，通过提供赌博网站的账户和密码招引赌博客户，没有再发展下级代理人的，其行为就应当认定为聚众赌博行为。如果不作此区分，那么在网络赌博中就没有聚众赌博行为存在的余地。
对于网络赌博犯罪而言，所谓聚众赌博，是指为了营利而为他人提供赌博网站的账户和密码，组织多人上网投注的行为。
2.掌握账户和密码的赌徒：非代理身份的提出
【简要观点介绍】
以下2篇文献，发表于《解释》出台时间（2005年）之后、《意见》出台时间（2010年）之前，体现了《解释》对网络开设赌场定罪条件的规定。其中关于“没有再发展下级代理人的代理”以聚众赌博定性，与上述任志中、汪敏文章有直接引用关系，其具体局限性与历史价值前文已述。需要特别注意的是，这2篇文献提出了一种新的表述——“赌徒利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，不是作为赌博网站的代理人，”实际上提出了一种行为主体，掌握赌博账号的非代理人，实际上即网站会员。为什么要强调“不是作为赌博网站代理人”？因为2005年《解释》出台，规定了网络开设赌场的构罪要件，其中一种情形是“为赌博网站担任代理，接受投注”。强调这种“掌握账户和密码的赌徒”不是代理人，即是认为其性质上与代理不同，不符合开设赌场罪的构成条件。
【原文摘录】
（1）《开设赌场犯罪的认定及相关问题研究》
刊载于《人民检察》2007年第6期“实务研究”专栏，作者：邱利军（最高人民检察院法律政策研究室）、廖慧兰（北京市门头沟区人民检察院）
聚众赌博行为与开设赌场行为的区别在于行为人是否发展了下级代理人，如果行为人只是充当赌博网站地区代理人的下级代理人，通过提供赌博网站的账户和密码招引赌博客户，没有再发展下级代理人的，其行为就应当认定为聚众赌博行为。如果不作此区分，那么在网络赌博中就没有聚众赌博行为存在的余地。（作者自注：引自任志中、汪敏文）
如果赌徒利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，不是作为赌博网站的代理人，而是以营利为目的，自行召集多人进行网络赌博，符合《解释》第一条的有关规定的，应当认定为聚众赌博。
（2）《为境外赌球网站担任代理构成开设赌场罪》
刊载于《人民司法•案例》2009年第24期，作者：张娅娅（上海市第二中级人民法院）
聚众赌博行为与开设赌场行为的区别在于行为人是否发展了下级代理人，如果行为人只是充当赌博网站地区代理人的下级代理人，通过提供赌博网站的账户和密码招引赌博客户，没有再发展下级代理人的，其行为就应当认定为聚众赌博行为。如果不作此区分，那么在网络赌博中就没有聚众赌博行为存在的余地了。（作者自注：引自任志中、汪敏文）
如果赌徒利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，不是作为赌博网站的代理人，而是以营利为目的，自行召集多人进行网络赌博，符合2005年5月11日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条的有关规定的，应当认定为聚众赌博。（作者自注：引自邱利军、廖慧兰文）
3.没有下级账号：会员身份的提出
【简要观点介绍】
以下3篇文献，发表于2010年《意见》出台之后。结合《意见》关于网站代理认定规定，相关文献均把握“设置下级账号”的实质标准，明确非代理不属于开设赌场。张艳文章清晰区别了“会员”账号与“代理”账号在性质上和功能上的根本不同；蔡福华文章认为将会员认定为代理，扩大解释了代理概念，造成打击面过广。
【原文摘录】
（1）《为赌博网站担任代理的认定》
刊载于《人民司法•案例》2016年第05期“案例参考”栏目，作者：梁晓文（广州市天河区人民法院，一审承办法官）、郭钰薇。
依照司法解释，有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。本案行为人没有建立赌博网站，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，在短时间内组织多人进行网络赌博活动，不属于为赌博网站担任代理，其行为不属于刑法规定的开设赌场，符合刑法和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的聚众赌博标准的，则应认定为赌博罪。
在实践中，关于网站代理的认定要严格把握，分两种情形。第一种情形是利用掌握的赌博网站的账号和密码进行投注，并接受投注，且没有设置下级账号，通俗的说法就是没有下家的，不能认定其为赌博网站的代理；第二种情形是有证据证明行为人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。
现无证据证实被告人在赌博网站上的账号设置有下级账号，被告人实际是向参赌人员提供其使用的账户，即一个账户多人使用。因此，根据上述司法解释，由于没有证据证明本案被告人在赌博网站上的账号设置有下级账号，其行为不符合司法解释规定的为赌博网站担任代理，属于聚众赌博行为。
（2）《网络赌博犯罪疑难问题研究》
刊载于《中国检察官》2017年1月下，总第260期，“举案明法”栏目，作者：张艳（山西省太原市小店区人民检察院助理检察员）。
网络开设赌场的本质在于通过网站账号和密码的不断分层管理实现对参赌人员的组织、管理及参赌资金的流转及各层级之间的管理和控制。如果行为人仅有账号和密码，通过会员的身份吸引不特定的人参与赌博，可以认为，行为人个人的行为发挥了重要的作用，而并非通过网站的功能发挥作用，应当认定为聚众赌博。
王某的行为构成聚众赌博罪。王某通过吸引多人参与赌博，通过提升赌资的额度获取返点，主观上有非法营利目的。客观上王某的行为已经不仅仅作为会员的角色来参与赌博，其行为中有聚集、吸引他人赌博的部分。行为人通过账号密码这一载体实现了组织、招引、聚集他人一起赌博的活动。
行为人并没有掌握对网站的控制权，其对参赌人员是否下注、抽头比例、赌博规则都无法控制；从发挥作用的载体来看，本案行为人是利用赌博会员的身份（会员的账号和密码不具有分出子账号和密码的功能）发挥作用，而不是以代理（代理的账号可以分出下级账号）的身份发展会员，人的作用相对来说大于网站的作用。从行为所产生的社会危害性来看，发展下级会员的作用更多的是壮大了网站，网站的链条、网络等级的提升，而吸引赌博的作用是使得赌博人数及赌资增加，王某行为所造成的社会危害性显然属于后者。
开设赌场与聚众赌博区分的决定性因素在于行为人对赌博活动的控制性，而开设时间长短只是其中的一个因素，并非行为升格为开设赌场罪的决定性条件。
王某提供网络赌博账号和密码，并组织多人进行投注，构成网络聚众赌博。由此，笔者认为，网络聚众赌博，是指以营利为目的，为他人提供赌博网站的账户和密码，组织多人上网投注的行为。其与网络开设赌场的区别在于是否对获取的账号、密码有控制权利，其中一个重要的指标是是否有下级账号。
（3）《“为赌博网站担任代理”的正确认定》
刊发于微信公众号“刑事实务”2019年8月2日，标注“原创”，公众号所
用标题《“为赌博网站担任代理”的五种情形及实务认定》，文章网址：https://mp.weixin.qq.com/s/kVWifcJEPK7AxarPN-RJgg，刑事实务公众号二维码：
作者：蔡福华（福建省莆田市人民检察院副检察长、全国检察业务专家）、陈霞（福建省莆田市人民检察院公诉处检察官助理）、 董凌楠（福建省莆田市城厢区人民检察院公诉科检察官助理）。
行为人持有赌博网站的会员账号并接受他人投注的情形。此类情形的定性在司法实践中分歧最大。行为人利用其持有的会员账号一般有两种行为：一是向没有会员账号的人收取赌资，并通过其持有的会员账号在赌博网站上投注；二是将其持有的多个会员账号提供给他人，由他人直接利用会员账号在赌博网站上投注。对这两种行为，不仅检、法两家存在分歧，就是同一检察院或同一法院因承办人不同，对行为的定性也存在差异。该类案件多数法院认为属于赌博网站代理进而以开设赌场罪定罪处罚，少数法院认为，该类型的行为人所持有的会员账号因不能设置下级账户，故不能认定为赌博网站代理，对其接受投注的行为应评价为聚众赌博型的赌博罪。
对如何认定赌博网站代理，《意见》仅列举了“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号”这一种情形。对该条文的理解在实践中产生了分歧，有观点认为只有《意见》规定的此种情形才能认定为代理，不符合该规定的情形都不能认定为代理。实践中，除了有代理账号的情形外，还有大量行为人虽然没有代理账号，但其实施的行为与网站代理相当。基于网络赌博的特殊性，……很多涉赌人员被抓获后，……无法查看其账号下是否还设有下级账号。如果机械的以此为认定网站代理的唯一标准，则会放纵网络赌博犯罪。……因此，对于赌博网站代理的认定，除了《意见》的拟制性规定外，还要从网站代理的实质标准来判断。
“为赌博网站担任代理”认定的实质标准
笔者认为，认定赌博网站代理的实质标准可以从以下两方面进行把握。1、上下级之间应有意思联络。2、有为赌博网站发展会员或者招募下级代理的行为。
行为人利用掌握的会员账号，在线下吸收大量参赌人员投注，线下参赌人员并不具有赌博网站的账号，由行为人统一在赌博网站上用自己的会员账号投注。对该类参赌人员能否认定为行为人所发展的下线？
一种观点认为，如果将发展下线限制在网络空间，将会极大地限缩了代理的概念，造成打击不利。笔者认为，如果对于金字塔底部的任何接受投注行为均认定为代理，则扩大解释了代理概念，造成打击面过广。
赌博网站或上级代理通过设置授权投注的额度等对所发展的会员或者下级代理具有一定的管理和控制能力。……对于代理而言，只有发展网站注册会员，才能掌握其所发展的会员在赌博网站的行为，才与所发展的人员之间形成了管理与被管理的关系。如果只是利用个人会员账号接受线下人员投注，不发展网站会员，投注人员与网站之间没有直接的关联，也不存在任何依附和从属关系。……因此，若行为人所接受投注的人员并非其发展的网站会员，其对该投注人员也无任何管理或控制，不能体现代理的权限和特征，故对线下投注的人员不能认定为行为人发展的会员。
对于前文认为不能认定为赌博网站代理的行为人，在实践中接受投注的行为定性，有必要予以简要的分析。
有观点认为，该类行为人如果是长期聚集众多参赌人员进行赌博行为，实际上已经在实体空间中形成了一个实体的小赌场，对行为人应当以开设赌场罪定罪处罚，笔者认为该观点值得商榷。
在非代理接受投注的情形中，对于仅接受投注的行为人而言，仅仅接受投注的行为并未形成一个赌场，也不存在规则的制定和对赌场的控制。行为人仅是通过提供投注的渠道来从中抽头渔利，……行为人既没有实际设立一个赌场，也不制定规则，即使其在线下长期接受他人投注，也不应认定为接受投注的行为已在实体空间形成一个实质的赌场。故对其行为不应认定为开设赌场罪。而行为人通过自己掌握的投注渠道，接受多人投注，从中抽头渔利，该行为与组织多人到赌场参加赌博并无区别，本质上都是通过其组织行为，为参赌人员提供渠道从而实现自己的营利目的。因此，不属于代理但接受投注的行为应认定为聚众赌博型的赌博罪。
【辩护人观点：虽然辩护人基本上赞同该文分析所得出的结论，但辩护人同时认为，关于认定代理的实质标准，该文仍然在一定程度上把《意见》规定的实质标准复杂化了。该文认为“认定代理的实质标准”有2个：一是上下级之间应有意思联络，二是有为赌博网站发展会员或者招募下级代理的行为。但《意见》规定的标准实际上是一个简单而明确的实质性标准，它明确包含了二层含义：一是有设置下级账号的事实，二是这个事实必须有证据证明；同时，《意见》所规定的标准，还隐含了另外一层含义：它本身必须具有设置下级账号的功能。如果没有这个功能，怎么会有设置下级账号的事实？又怎么会有证据证明存在这样的事实？而且，需要进一步强调的是，《意见》规定的标准是一个法定的标准，是一个清晰的、明确的法定标准。】
七、将会员认定为代理的文献观点及反驳
对赌博网站的会员，在实践中仍然存在不少以开设赌场罪定罪处罚的案件。与此相关联，相关的司法理念与观点也在一些文献中有所体现。但仔细分析相关文献的论述过程，发现其作者对于网络开设赌场犯罪构罪条件缺乏清晰把握，对《意见》关于网站代理认定的条文实质缺乏深刻认识。
1.《论利用网络开设赌场犯罪的法律适用》
刊载于《中国检察官》2012年第5期（司法实务）/总第147期“检察前沿”栏目，作者：姚珂（北京市人民检察院第二分院二审监督处副处长，检察员）、田申（北京市人民检察院第二分院二审监督处干部）。
【原文摘录】
我们在办理该类案件的过程中却发现在对相关司法解释的理解与适用过程中，尚存在诸多争议。
大致分为“形式符合说”与“实质符合说”两派。“形式符合说”主张网络赌博代理的认定应符合司法解释的规定，即：拥有赌博网站代理账号。……而“实质符合说”则强调网络赌博代理身份的认定，不能僵化地局限在法律条文的表述上，不能仅以是否掌握代理账号为唯一的判断依据，应当对其行为进行综合评价。
赌博网站所提供的身份认定固然是重要的参考因素，但在司法认定中不应机械囿于赌博网站给出的身份名称，而应该考察其所实施的行为、后果是否符合赌博网站代理、接受投注的本质特征，即实现了网络赌博中重要的信息和资金的流转。
虽然其中形式上并没有赌博网站给出的“代理”身份，即使用代理账号，但在一定程度上却也起到了赌博网站与参赌会员间的沟通作用。由此可以看到，该行为与使用赌博代理账号发展参赌会员的行为在实质方面具有高度相似性。在这里我们之所以使用“高度相似性”而未使用“同一性”的表述是由于使用赌博代理账号是在网络中发展会员，而使用仅能投注的会员账号，需要在现实中发展会员。由于互联网信息传播的广域性及迅捷性使得使用在网络中发展会员的危害程度要高于现实中发展会员的行为。换言之，二者在法益侵害的程度上有所区别。这种区别所带来的问题是，是否应将这种使用会员账号聚集多人参与网络赌博的行为评价为“作为赌博网站代理接受投注”。我们认为，应当根据法益受侵害程度来区分这一行为：
首先，对于利用会员账号长期聚集众多参赌人员进行赌博的行为，应直接认定为开设赌场，不再援引“作为赌博网站代理接受投注”的表述。因为其已经在现实中形成了一个实体的小赌场，此时会员账号不过是一种实现其赌场经营的工具。其次，对于利用会员账号在一定时间聚集众多参赌人员进行赌博的，可以认定为“聚众赌博”，以赌博罪处罚。因为该行为在一定程度上虽建立起了赌博网站与会员之间的联系，但是由于其行为模式决定了这种行为所造成的影响范围有限，故以开设赌场罪追究其责任将造成罪刑不均衡。
【观点反驳】
（1）“实质解释”撇开实质而着重于非实质
认定网站代理，撇开了“设置有下级账号”的实质性标准，以“实现了网络赌博中重要的信息和资金的流转”、“起到了赌博网站与参赌会员间的沟通作用”为实质性标准。显然，不仅在外在形式上不符合《意见》的规定，而且在对代理性质“实质性”的把握上，倾向性地漠视代理账号与会员账号在组织功能和赌博功能上的本质区别，一叶障目，抓小放大，与“设置有下级账号”所指向的实质相比较，其片面性、肤浅性不言自明。对于所讨论的这一法律条款而言，“僵化地”遵循《意见》规定的形式，事实上才是真正地把握了《意见》文本背后的实质。
（2）混淆“会员”与“参赌人员”的目的是把会员升级为代理
把现实中没有网站账号的参赌人员定性为会员，认为无论是否有赌博网站账号均为赌博网站会员，既无任何法律依据，也违背基本生活常识。现实中没有账号的参赌人员，与赌博网站没有直接联系，更谈不上存在稳定的联系，在性质上显然不属于网站会员。
作者将参赌人员生硬地称为会员的目的，是为了认定有账号的会员聚众赌博是发展下线、发展无账号的会员，进而推论有账号的会员是网站代理。但《意见》规定的代理认定方法是“设置有下级账号”，而不是“发展下线”或“发展会员”，《意见》的规定具有确定性、清晰性、严谨性。
当然，作者也意识到其所谓的二类“会员”并不具有“同一性”，只是其并未清晰地认识到，一为真会员，一为非会员；这种区别的根源，在于其所依附的“上线”，一为真代理，一为非代理。
有意无意地混淆网站会员与一般参赌人员的性质区别，体现了作者并不中立的主观偏好。
（3）“长期”行为形成实体小赌场：绕开《意见》规定实质上是违背《意见》规定
作者认为，利用会员账号“长期”聚集众多参赌人员进行赌博，已经在现实中形成了一个实体的小赌场，不再援引“作为赌博网站代理接受投注”，应直接认定为开设赌场。实际上，作者已经意识到，援引“作为赌博网站代理接受投注”而认定开设赌场，已经面临法律障碍，所以才会提出“直接认定为开设赌场”的新思路。网络开设赌场中的赌场，是虚拟场所、虚拟空间，而实体开设赌场，则是实体场所、实体空间。如果直接认定开设网络赌场，显然违背《意见》规定的网上开设赌场的定罪标准，那作者所说的直接认定开设赌场，即是认定开设实体赌场。
撇开网络赌博的事实本质，从网络赌博链条中剥离出一个环节，并避开适用有关网络赌博的定罪量刑体系，直接求助于缺乏犯罪构成要件的《刑法》第三百零三条第二款，直接认定为开设赌场罪，与赌博犯罪定罪标准不断完善化、规范化的司法趋势相悖，也与罪刑法定原则相悖。绕开《意见》规定，直接按实体开设赌场定罪，在法律适用的效果上，等同于违背《意见》关于网站代理的认定标准，直接认定其为网站代理。
2.《利用会员账号提供他人赌博行为的认定》
刊载于《法制博览》2015·12（上），作者：周芸（慈溪市人民检察院副主任科员）、温春燕（慈溪市人民检察院，副主任科员）。
【原文摘录】
观点之一，认为犯罪嫌疑人所持有的是会员账号，无法设置下级账号，无代理身份，仅是通过自身掌握的赌博网站的网址、账号、密码等信息提供他人赌博，不属于刑法规定的“开设赌场“行为。
观点之二，认为网络赌博代理身份虽然对于开设赌场行为认定很关键，但还应综合考虑犯罪嫌疑人行为的行为、后果等是否符合赌博网站代理、接受投注的本质特征。犯罪嫌疑人虽持有的是会员账号，但是其据此对网络赌博资金流、信息流及人员流的形成都起到至关重要的作用，客观上促成了网络赌场的开设，应当直接认定为开设赌场行为。
笔者同意第二种观点，网络赌博中开设赌场的认定应当以开设赌场本质为依据，而不应当拘泥于形式性的开设赌场，……主要理由分析如下:
首先，与传统开设赌场不同，网络赌博中的开设赌场本身是一种法律拟制，而作为赌博网站的代理也是一种法律拟制。……为了严厉打击，法律将能够设置下级账号，招揽赌博人员的身份拟制为“赌博网站的代理”，并将该行为认定为开设赌场。但是，该身份并不是认定开设赌场行为的唯一标准，而应当考察其所实施的行为、后果是否符合账号逐层扩散、接受投注的本质特征，即实现了网络赌博中最重要的信息和资金的流转。
其次，利用会员账号提供他人赌博的行为在实质上符合了网络赌博代理的本质要求。在网络赌博的开设赌场行为中，从最高一级的赌博网站总代理到最低级别的会员账号，其提供他人赌博的目的无外乎都是希望通过赌博网站组织他人赌博以获利，二者在本质上没有区别，而仅是参赌人数及赌资数额的区别。如果僵化的将网络赌博限定于网络代理的身份，那么，对于行为人长期以营利为目的，提供给同一人或多人赌博的行为都将造成法律空白，而这种行为在社会危害性上与将上级账号进行分割提供给一名下家赌博的这种形式上符合网络赌博中开设赌场罪构成要件的行为并无实质的差别。
会员账号虽然并不具有分割的功能，也就是不具有代理的外衣，但，行为人以营利为目的，将会员账号提供给他人进行赌博，并进行上下家间赌资清算的行为客观上为赌场的运转起到了至关的作用，应当予以认定。因为上述帮助行为对于开设赌场犯罪的发生和进行来说，有直接的促进作用，成为开设赌场顺利进行或者赌博得逞的环节，对于该行为应当认定为开设赌场罪。
【观点反驳】
（1）法律拟制罪名，更须严格把握标准
作者已经意识到，网上开设赌场罪、网站代理以开设赌场定罪，是一种法律拟制。但作者并没有充分意识到，对于法律拟制的犯罪，特别是其中网站代理这种拟制犯罪情形，应当严格遵循法律拟制的构罪条件，避免在法律拟制之外，再制造主观拟制的犯罪。
（2）直接反对《意见》定罪要件
作者明确表示：“赌博网站的代理”，该身份并不是认定开设赌场行为的唯一标准，而应当考察其所实施的行为、后果是否符合账号逐层扩散、接受投注的本质特征，即实现了网络赌博中最重要的信息和资金的流转。这一观点直接否定《意见》关于开设赌场罪的定罪标准，属于违反法律条款的自说自话。
（3）无视赌博罪名存在，实为严打倾向
作者表示，如果僵化地将网络赌博限定于网络代理的身份，那么，对于行为人长期以营利为目的，提供给同一人或多人赌博的行为都将造成法律空白。这一观点对于现行惩治网络赌博法律体系直接采取了视若无睹的态度。非代理身份的会员长期以营利为目的组织多人赌博，显然符合聚众赌博的赌博罪构成要件，不存在作者担心的法律空白。事实上，作者可能担心对这种行为的打击，不满足其所希望的力度和强度。只有尊重法律，才能既实现打击犯罪的目的，又体现罪责刑相适应的刑罚基本原则。
（4）撇开法条规定另行“把握实质”，随意性令人睈目
作者认为，利用会员账号提供他人赌博的行为在实质上符合了网络赌博代理的本质要求。将会员账号提供给他人进行赌博，并进行上下家间赌资清算的行为客观上为赌场的运转起到了至关的作用，成为开设赌场顺利进行或者赌博得逞的环节。
显然，作者按照“本质要求”所确定的认定网络代理的标准，是会员将会员账号提供给他人进行赌博，进行上下家间赌资清算，为赌场的运转起到了至关的作用，成为开设赌场顺利进行或者赌博得逞的环节。而对于《意见》所规定的认定网站代理的标准，即“设置有下级账号”的标准，既不辨析其文本，又不考察其实质，而且弃之如敝屣，完全按照其自己确立的标准来认定，其解释法律的随意性令人睈目。
（5）混淆代理和会员存在一定故意
作者文中表述：“在网络赌博的开设赌场行为中，从最高一级的赌博网站总代理到最低级别的会员账号，其提供他人赌博的目的无外乎都是希望通过赌博网站组织他人赌博以获利，二者在本质上没有区别，而仅是参赌人数及赌资数额的区别。”
上述文字基本上是对最高法《理解与适用》一段文字的复述，《理解与适用》相应的文字表述为：
“考虑到无论是赌博网站的总代理，还是最低级别的代理，其行为的最终目的都是通过赌博网站组织他人赌博以获利，两者的行为只有所涉参赌人员和赌资数额多少的区别，而没有本质区别”。
但利用最高法《理解与适用》这段文字的时候，作者将“最低级别的代理”，变换成为“最低级别的会员账号”。故意变换这一关键概念的目的，无非是为了支撑其会员与代理没有实质区别的观点。但是这种对于最高法《理解与适用》关键文字的更改，表明在网站代理与会员的性质区别上，作者的观点已经严重背离了最高法《理解与适用》的观点。这种不加辨识的文字更改，表明作者本文的整体观点存在重大的认识误区。
3.《为赌博网站担任代理的认定》
刊载于《人民司法•案例》2016年第05期“案例参考”栏目，作者：梁晓文（一审承办法官，广东省广州市天河区人民法院）、郭钰薇。
【原文摘录】
需要注意的是，此类以聚众赌博罪论处的行为应仅限于短时间内的小规模、小范围聚众赌博行为。对于利用会员账号长期聚集众多参赌人员进行赌博的行为，应直接认定为开设赌场。因为其已经在现实中形成了一个实体的小赌场，赌场的开放时间、地点、性质等被一定范围内的公众所知晓，具有一般实体赌场所具有的规模性、经营性、开放性等特征，此时会员账号不过是一种实现其赌场经营的工具。
【观点反驳】
本文在总体上认为赌博网站会员聚集他人投注的行为不属于为赌博网站担任代理，不属于开设赌场。而且在文章的大部分内容中，都非常清晰地明确阐述了《意见》规定的代理认定标准，并明确表示在实践中要分两种情形，严格把握。因此本文的相关观点也在本辩护意见的第六部分被辩护人赞同并引用。
但是，本文的部分观点，又表明作者对于《意见》规定的代理认定标准并不始终如一地认同，在某些情形下，心中所持还是自己的标准，而非法律的标准。
（1）“长期”行为形成实体小赌场：绕开《意见》的实质是违背《意见》规定
本文作者认为，聚众赌博的定性应限于“在短时间内”组织多人进行网络赌博活动；如果利用会员账号“长期”聚集众多参赌人员进行赌博，已经在现实中形成了一个实体的小赌场，应直接认定为开设赌场。
显然，作者认为，如果网站会员短时间内聚众赌博，可以适用《解释》，以赌博罪定罪量刑；如果“长期”聚众赌博，则应撇开《意见》规定，直接适用《刑法》第三百零三条第二款定罪开设赌场。
这一观点已经在前文予以反驳，简而言之，其在法律适用的效果上，是以回避《意见》的方式违背《意见》规定。
（2）“短时间”、“长时间”的区别没有法律依据，影响司法统一
本文在论述中有如下表述：
“本案行为人没有建立赌博网站，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，在短时间内组织多人进行网络赌博活动，不属于为赌博网站担任代理，其行为不属于刑法规定的开设赌场，符合刑法和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的聚众赌博标准的，则应认定为赌博罪。”
与最高法《理解与适用》中的一段表述比较：
“如果行为人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，则其行为不属于刑法规定的开设赌场，符合刑法和《解释》规定的聚众赌博标准的，则应认定为聚众赌博罪。”
两段文字内容基本相同，而明显的区别，是本文作者在“组织多人进行网络赌博活动”前增加了“在短时间内”。这一增加的内容，并没有法律和司法解释的依据，显然是司法实践中部分观点的体现。这种没有法律依据的司法行为，破坏了司法统一，损害了司法公正。
八、将会员认定为代理的原因分析
根据《意见》规定，参考两个《理解与适用》，没有设置下级账号的会员不是代理，不是代理则不应以“开设赌场罪”定罪处罚。司法解释的规定是明确的，为什么还会出现大量将会员认定为代理、以开设赌场罪定罪的案件？
1.对赌博犯罪高压严打的宏观形势抑制了依法办案动力
赌博犯罪活动由于影响社会安定、败坏社会风尚，并牵涉国家经济金融安全，一直是司法机关严厉打击的重点犯罪。在互联网普及化的环境下，网络赌博活动猖獗，使司法机关对赌博犯罪尤其是网络赌博犯罪不稍懈怠，多年保持高压严打态势。
在这种形势下，对赌博网站会员聚众赌博以开设赌场罪定罪处罚，更能形成威慑，部分司法人员一定程度上存在以“升级定罪”促进严打的倾向，司法机关严格坚持认定标准、严格区分二种罪名的内外部动力缺乏。
2.部分司法人员对法律发展的适应不够主动
1997年《刑法》规定的赌博罪和开设赌场罪都没有在刑法条文中明确构罪要件，而区分赌博罪与开设赌场罪本身是一个司法实践中的疑难点。2005年“两高”《解释》就聚众赌博规定较为详细，就网络开设赌场的规定较为简单，而网络赌博犯罪尤其是网上开设赌场犯罪具有不同于普通赌博犯罪的复杂性，实践中追究开设赌场犯罪的标准不统一。为解决法律适用疑难问题，统一认识和司法标准，“两高一部”于2010年出台了《意见》，进一步明确了网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准、网站代理的认定方法等。为了促进对《意见》的理解和落实，“两高”还分别组织编写发表了《理解与适用》。期间，2006年《刑法修正案（六）》将开设赌场罪单列一款，增加了“情节严重”的量刑档次。相关法律和司法解释的修改完善，为司法机关依法定罪量刑提供了更加具体的标准，也对司法人员主动适应法律变化、严格依法办理赌博刑事案件提出了更高要求。
《意见》出台已近10年，以开设赌场罪对聚众赌博的会员定罪处罚的现象仍旧不乏其例，部分一线司法人员所发表的业务文献，仍然不能着眼于网络赌博刑事法律体系认识和定位赌博网站会员的行为性质，对于代理认定标准法条文义的分析仍然一叶障目、不得要领，甚至偷梁换柱。
3.会员的犯罪行为表象具有复杂性，性质容易被误认
无需否认，赌博网站会员与赌博网站发生着多方面的联系。会员不仅仅为参赌人员提供使用赌博账号的便利，而且借用了赌博网站提供的赌资信用额度、利用了赌博网站提供的赌博方式和赌博规则、就参赌人员的赌博输赢结果与网站代理进行资金清算、按照投注金额的一定比例从网站代理处获取利益，通过聚集他人投注扩大了赌博网站的业务规模，增加了赌博网站的社会危害性。而且，网站会员常常提供了聚众赌博的场所，在行为表象上，似乎与利用赌博机具开设赌场有点类似。
网站会员上述行为表象的复杂性，是导致其被一些司法人员认定为赌博网站代理的重要原因。当然，《意见》并未停留于表象，而是把握表象背后的实质，规定了认定网站代理的法定标准。
综上，一些司法机关把赌博网站会员认定为代理的原因，既有宏观背景因素，也有法律不断完善而司法机关适应不足的原因，还因为网站会员的行为表象有其一定的复杂性、迷惑性，但这些原因，都不应当成为有法必依、执法必严的障碍。执法必严，是严格依照法律授权的方法和标准认定是否为网站代理，严格按照法律规定确定罪名，而不是超越法律授权严厉打击。
九、坚持罪责刑相适应原则，排除开设赌场罪起诉
1.准确把握网站会员在网络赌博犯罪中的地位
网络赌博犯罪，既有开设赌场罪，也有聚众赌博形式的赌博罪；开设赌场罪的行为主体，既有赌博网站的建立者、组织者，也有各级代理；在网站代理中，既有发展下级代理的情形，也有仅发展会员的情形。与上述情形相对应，对网络赌博犯罪嫌疑人的定罪量刑，自应根据罪责刑相适应原则，体现相应的梯层级差，区分开设赌场罪情节严重、开设赌场罪、赌博罪，予以定罪量刑。
网络赌博中的代理，与真正建立赌博网站、组织网络赌博的高层经营管理者也有很大不同，其只是参与了整个网络赌博活动的一个环节，事实上属于开设网络赌场的帮助犯。司法解释将其直接规定为开设赌场罪，实际上是共犯正犯化的法律拟制。这种法律拟制，不同于将建立赌博网站组织赌博活动规定为开设赌场的法律拟制，而是存在一个性质上的跳跃。因此，认定赌博网站代理应当更加审慎，严格依据法律标准，避免主观随意性。
在上述层级体系中，根据《解释》和《意见》的规定，聚众赌博的会员应当排除开设赌场罪的罪名。
2.网赌大案对比“住宅赌场”：追求法律的“公正与善良”
2020年1月16日，公安部通报2019年全国公安机关开展打击整治跨境网络赌博犯罪10起典型案件，其中厦门市公安局侦办的部“916”跨国网络赌博专案，打掉赌博网站7个，广东省珠海市公安局侦办的部“930”跨国网络赌博专案，捣毁赌博网站187个，涉案资金30亿余元。事实上，网络赌博的猖獗和规模确实令人触目惊心。在2015年广东警方破获的一个网络赌博案件中，主犯在三年多时间里带领手下开发了199个赌博网站，每月仅收取网站租金即达1800万元；2015年公安部指挥湖南、广东两地公安机关破获的“1·09”特大网络赌博案，犯罪分子形成了集赌博网站研发、维护、出租、开设赌场于一体的特大跨境有组织犯罪集团，创建500多个私彩赌博网站，一个月的投注额逾1000亿元。网络赌博大案中，犯罪分子建立的赌博网站往往数十上百个，涉赌资金往往几亿、几十亿、数百上千亿元，涉及的各级代理往往人数众多。
另一方面，据《上海人大月刊》杂志2018年第4期《长宁区检察院针对赌博提出检察建议》一文，在长宁区检察院2017年办理的34件涉赌案件中，有23件是在居民住宅开设赌场，其中有21件是网上百家乐赌博，1件为网络赌球，“住宅赌场”在涉赌案件中占比近65%。与真正的网络开设赌场比较，这些“住宅赌场”让人有啼笑皆非之感。因为这些“住宅赌场”事实上并非货真价实、地地道道的赌场。
虽然各种各样的网络赌场也有规模大小之别，但把这些聚众赌博的场合当作“住宅赌场”，把事实上聚众赌博的赌博网站会员，与赌博网站的各级代理、甚至是真正开设网络赌场的人员不作性质上的区分，同样以“开设赌场罪”定罪处罚，显然有违刑罚的比例原则，有违罪责刑相适应的刑罚原则。撇开与犯罪行为相适应的聚众赌博，升级为并不相当的开设赌场，是造成这一现象的根本原因。
在《意见》出台之前，网络开设赌场的定罪缺乏明确标准，对“赌博网站代理”认定方法没有明确规定，司法人员行使自由裁量权，认定相关行为构成开设赌场罪，是正常合理的司法行为。《意见》出台之后，司法解释对于开设赌场罪的定罪标准、“赌博网站代理”的认定方法作出了明确的规定。在法律、司法解释规定不断完善的情况下，不应继续沿用过时的惯例，对开设赌场作过于泛化的理解，不合理地扩大打击面，损害司法活动应当坚守的正义。对于普普通通的市井小民，应当给她们机会，让她们在接受法律制裁的同时，能够切身感受到“法律是关于公正与善良的艺术”这一法治真谛。
3.勇于冲破司法实践中的困难
辩护人检索部分法院的案例注意到，司法实践中存在较多的相关案例，聚众赌博的网站会员被认定为网站代理，并以开设赌场罪定罪处罚。这无疑是司法实践中需要突破的现实困难。
案例检索也明确显示，一些法院能够依据司法解释的规定，区别赌博网站的代理与会员，对会员以赌博罪定罪处罚。正是这一部分的司法案例，让我们看到了突破现实困难的一种司法理念、一种对正义的追求和坚持。
辩护人认为，面对《意见》已经实施10年的现实，汲取10年司法探索的经验，突破现实困难，严格依法司法，让公民在刑事案件中享受司法正义的阳光，是顺理成章的事情，也应是司法机关一种顺势而为的选择。