关于修改《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第51条的建议
尊敬的中华人民共和国最高人民法院周强院长：
您好！我是一名普通的执业律师，现就《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2021〕1号）（以下简称“《刑诉法解释》”）第51条提出修改意见，具体理由如下：
一、该条规定与刑事诉讼法相冲突
《刑诉法解释》第51条规定：“对法律援助机构指派律师为被告人提供辩护，被告人的监护人、近亲属又代为委托辩护人的，应当听取被告人的意见，由其确定辩护人人选。”
很明显，该规定直接违背《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定。
认为其存在冲突的具体理由为：
1、在押人员监护人、近亲属委托的辩护人是合法的委托辩护人
《刑事诉讼法》第34条第1款规定： “犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。”第34条第3款规定：“犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。”
也即：根据《刑事诉讼法》，犯罪嫌疑人（被告人）委托辩护人，在押的犯罪嫌疑人（被告人）监护人、近亲属代为委托辩护人，均为法定权利，他们委托的辩护人，除非违反法律规定，均是合法的辩护人。
法律并未规定犯罪嫌疑人（被告人）自己委托的辩护人与其监护人、近亲属代为委托的辩护人有任何区别，也未规定监护人、近亲属代为委托的辩护人必须经过犯罪嫌疑人（被告人）同意之后才能成为辩护人。而且，在押人员客观上缺乏委托辩护人的种种条件，绝大多数都是由其近亲属委托辩护人。正是由于近亲属委托的辩护人具有法定的辩护人身份，才能够依法会见在押犯罪嫌疑人（被告人）。犯罪嫌疑人（被告人）自己委托或者其近亲属代为委托的辩护人，在犯罪嫌疑人（被告人）自己解除委托或者明确不同意近亲属的委托之前，均为《刑事诉讼法》规定的合法辩护人。
2、“委托辩护人优先于指派辩护人”是确认合法辩护人的法定顺序
根据《刑事诉讼法》第35条、第278条、第293条的规定，无论是根据当事人的申请，还是根据公检法机关的通知，法律援助机构指派辩护律师的前提条件，都是“没有委托辩护人的”。只要“有委托辩护人的”，指派辩护律师便失去在该案件中担任辩护人的法律依据。显而易见，在委托辩护人与指派辩护人同时存在的情况下，《刑事诉讼法》确立了“委托辩护人优先于指派辩护人原则”。
综合上述2点，监护人及近亲属委托的辩护人是合法的委托辩护人，合法委托辩护人优先于指派辩护人。然而，《刑诉法解释》第51条却规定，同时存在委托辩护人和指派辩护人的情形下，“应当听取被告人的意见”。这一规定限缩了《刑事诉讼法》规定的监护人、近亲属代为委托辩护人的法律权利，否定了监护人、近亲属代为委托的辩护人的辩护人法律地位，与刑事诉讼法的规定明显冲突；同时，也与“二高二部”《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》（司法通[2013]18号）第22条、《法律援助条例》（国务院令第三百八十五号）第23条的规定存在明显不协调。
二、司法解释应当遵循法律规定
根据1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第二条和2018年修订的《中华人民共和国人民法院组织法》第十八条的规定，最高人民法院进行司法解释工作，应当限于审判工作中“具体应用法律的问题”，最高人民法院履行法律赋予的司法解释权，应当在法定范围、遵循法律规定，不能突破法定范围、甚至直接与法律规定相冲突。
三、司法解释应当充分考虑对依法司法的宏观影响
最高人民法院承担大量制订司法解释的工作，其中难免会有与法律规定不完全一致之处，甚至有一些不一致也存在一定程度的合理性。但是，有些司法解释条款，在司法活动中具有非同一般的意义，对于司法活动具有更加宏观的影响，对于这样的司法解释条款，应当格外慎重，有错即纠。
《刑诉法解释》第51条直接关系到犯罪嫌疑人（被告人）的辩护权。在司法实践中，也确实存在一些“指派辩护人”鸠占鹊巢排斥“委托辩护人”的不合法现象，常常会引起社会关注，严重影响司法公信力。如近期江苏连云港中级法院的许艳案即是一例。
在个别案件中，难免会存在某些机关试图干涉案件办理过程、影响司法活动的情形。但是，我们有理由相信，从根本上来说，一级一级的党委、法院、检察院直至最高检、最高法，从根本上来说不会都如此狭隘和短视，任由个别地方、个别机关权令智昏败坏司法公信力。司法实践中存在的委托辩护与指派辩护的不应有冲突，最高人民法院应当予以充分关注；对于《刑诉法解释》第51条与《刑事诉讼法》冲突可能造成的影响，也应予以充分关注。
尊敬的周强大法官，一个普普通通的执业律师，面临着艰巨繁重的学习和工作压力，给您写这封邮件，我也克服了肩周及胳膊正在疼痛的困难。但我知道，只有法治的健全，才有律师更好的工作环境，也才会有国家更好的未来前景。在此我郑重建议：对于《刑诉法解释》第51条，根据《刑事诉讼法》的规定进行修改，以更好地体现、促进“委托辩护优先于指派辩护”的立法规定和立法精神。
此致
法治的敬礼！
北京盈科（上海）律师事务所郭军律师
2021年4月9日
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