问：不动产抵押预告登记后抵押权有效吗？

答：抵押预告登记后，抵押权是否已经依法设立，存在不同的观点，在审判实务中也存在不同的裁判结果。以前多年，审判实践中普遍肯定预告登记抵押权有效，但近些年来，越来越多的法院甚至是最高法院明确否定预告登记的抵押权的抵押权效力。

问：肯定预告登记抵押权的依据和理由是什么？

答：肯定预告登记抵押权的法律依据是：《物权法》第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”；第一百八十七条规定，以“正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”；第二十条规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。”

肯定预告登记抵押权的理由或观点是：抵押权预告登记的性质，属于《物权法》规定的一种设立抵押权的物权登记。“预告登记”也是一种物权登记。抵押权预告登记的效力，是权利人获得了法定的抵押权。而且，根据抵押权设立的目的、一般情况下抵押合同当事人的真实意思，抵押权预告登记的效力也应当是设立有效的抵押权。

问：否定预告登记抵押权的依据和理由是什么？

答：否定预告登记抵押权的法律依据是：《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”

否定预告登记抵押权的理由和观点是：抵押权预告登记的性质，不是物权登记，而是保障将来实现物权的登记，权利人获得的是一种受到保全的请求权而不是物权。《物权法》中所说的物权“登记”，不包括“预告登记”。预告登记的效力，仅仅是排斥利益冲突的不动产处分，保全将来实现抵押权登记。其保全的请求权，是将来请求抵押权登记的权利，而不是将来请求实现抵押权的权利。

问：肯定论和否定论分歧的关键是什么？

答：主要是对《物权法》相关法律条文特别是第二十条的理解存在分歧，导致对抵押预告登记的法律性质和效力存在不同认识。

支持者认为，预告登记也是登记，抵押权既然已经登记就应依法设立；否定者认为，预告登记不是登记，登记应该是指“本登记”而不包括“预告登记”。支持者认为，当事人设定了抵押权，是物权；否定者认为，当事人设定了排他的请求权，不是物权。支持者认为，抵押预告登记的效力不仅仅局限于排他权，还应当包括抵押权的实现权；否定者认为，抵押预告登记的效力仅仅局限于排他权，而不包括实现抵押的权利。

问：郭军律师的看法是什么？

答：我主张抵押预告登记的抵押权已经依法设立，其效力包括抵押权的实现权。仅仅从语言逻辑上来看，说预告登记不是登记，无异于说白猫不是猫。“预登记”、“本登记”、“预抵押”、“正式抵押”，否定论者使用的这些概念，《物权法》条款中根本不存在，根本没有明确的法律依据，在很大程度上，都是为了证明白猫不是猫而专门制造出来的概念。但纠缠于咬文嚼字并不能解决这个冲突，我们需要认真探究抵押预告登记的法律性质，进而把握其应当具有的法律效力。如果立法上有漏洞，需要通过完善立法或司法解释来解决。

问：抵押预告登记的法律性质究竟是什么？

答：我们先看看抵押预告登记的抵押权人有什么民事权利。这是肯定派和否定派在现实中必须面对的利益冲突。

问：民事权利是什么？

答：民事权利是民事主体在民商事活动中的权利。民事权利来源于人们在长期民商事活动中约定俗成的习惯，以及建立在约定俗成习惯基础上更加周全的法律规定。在现代法律体系中，民事权利主要包括人格权利、人身权利、财产权利。法律上的物权、债权、知识产权，总体上属于财产权利。

问：财产权利中为什么要区分物权和债权？

答：简而言之，物权是人们对特定物的权利，债权是人们对特定他人的权利。因为这两种权利各有其特点，为了结合不同的权利特点有针对性地保护这些权利，规范行使这些权利，立法部门就分别制定了《物权法》、《合同法》。事实上在《物权法》、《合同法》之前人们同样有物权、有债权，只不过没有专门的法律来规范和保护，人们主要依靠基本的民事法律中有关财产权的规定，来行使和保护自己的物权和债权。

问：物权和债权的主要区别和关联是什么？

答：根据《物权法》，物权，“是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”通俗地说，就是根据法律规定，对特定的物享有某种权利。

根据《民法总则》，债权，“是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”通俗地说，就是根据合同或法律规定，对特定的人享有某种权利。

物权是针对特定物的权利，是一种已经获得的静态现实权利，权利人之外的一切人都是义务人，都不得对这种权利构成侵害。

债权是针对特定人的权利，是需要特定相对人配合才能实现的一种结果不确定的权利，只有基于合同或者法律规定的特定相对人是义务人。

社会生活是复杂的，法律规定相对而言总是对社会生活的切割和抽象。生活中的财产权纠纷，常常是物权纠纷与债权纠纷交错在一起。因物权产生的纠纷，常常涉及特定的人，包含了债权的因素；因债权产生的纠纷，往往涉及到特定的物，包含了物权的因素。如房产买卖合同被判无效，已经过户登记的房产需要返还，既涉及合同无效导致的债权，也涉及房产归谁所有的物权确认。多数情况下，债权实现的结果，意味着某种物权的变动；而某种物权的变动，往往需要通过设立债权的方式来实现。

物权和债权，不仅有区别，更有密切的关联；由于法律的规定，在某些情况下关于特定物的债权，可以成为法定的物权。

问：为什么要探讨物权和债权的关系？

答：就是要探究抵押预告登记抵押权人获得的究竟是物权还是债权。

问：究竟是物权还是债权？

答：法律没有明确规定抵押预告登记抵押人获得的是物权还是债权。但我们可以进一步分析其究竟应当属于什么权。

问：愿闻其详。

答：需要关注一下物权法定原则。

《物权法》明确规定，“物权的种类和内容，由法律规定。”这不是说人们所拥有的物权是立法部门凭空制造出来的。物权法规定物权的种类和内容，是立法者根据人们长期生活和交易形成的习惯，并结合现实生活和交易中存在的问题而制定的。在现代社会生活中，针对物权的特点进行专门的立法，可以规范和保障人们更好地行使物权、保护物权。

根据《物权法》的具体规定，除了物权中的所有权外，其他种类的物权对特定物并不享有直接的、全部的支配权。例如，物权中的抵押权，抵押权人只能在法律规定的范围内享有排他的支配权：抵押权人不占有抵押物，抵押权人只有在条件具备的情况下才可以请求行使拍卖权等。抵押权就是《物权法》及相关法律创设的一种物权种类，其实抵押权本身包含着抵押合同形成的债权的成份。

问：你的意思是说，《物权法》可以根据需要创设不同权利内容的物权？

答：是的。规定物权的种类、规定相关物权的权利内容，这是《物权法》的基本功能。不动产抵押必须登记才生效，这也是物权法相关法律根据不动产交易的现实需要所创设的制度。

问：进一步推论，你的意思是说，“预告登记抵押权”是《物权法》所创设的一种物权？

答：如果要这么理解，也不是不可以。《物权法》有法定能力、也有必要尊重不动产交易中的习惯做法，吸收或创设一种在预售阶段保护借贷关系债权人的物权，称之为“预告登记抵押权”也可以。事实上它确实已经创设了，而且在实践中早就已经比较普遍地运用了，只是因为2007年颁行的《物权法》没有充分明确这种抵押权的权利内容、权利效力，而被部分人理解为仅仅是一种受保全的抵押登记请求权。《物权法》有权力创设物权，正如相关法律也有权力规定某些情形下成立债权。像预告登记的抵押权，与一般的抵押权本质上没有什么不同，由《物权法》来创设可以说是顺理成章。

其实也可以不必这么绕弯。如果没有相关法律关于不动产抵押登记生效的规定，实际上当事人抵押合同生效之后，抵押权即已设立。也就是说，如无法律限制，当事人抵押合同生效的结果，将会立即设立一个物权，就是抵押权。郭军律师认为，《物权法》已经规定了不动产抵押权的登记设立制度，也创设了有关不动产协议的预告登记制度，只需要进一步明确不动产抵押协议在“预告登记”之后抵押权是否设立即可。登记生效制度，是为了限制抵押人随便再签一个抵押合同，把同一个不动产再抵押给其他人，而不是为了限制抵押权人获得的权利内容。

在有利于维护市场秩序的前提下，立法者其实可以选择的路径很多。假如不吸收预告登记制度，而是把所有的不动产物权变动合同都进行订立、完成、取消的登记，并根据登记合同的性质确定当事人的相关权利义务，同样可以达到公示公信、维护交易秩序的目的。

但无论如何，《物权法》不应当放任一个权利内容模糊、效力不确定的抵押权“预告登记”由不同的法院和法官作出结果完全相反的自由裁量，任由一家家贷款机构手持“预告登记抵押权”却不被支持实现“抵押权”而一脸懵懂、满腹狐疑。

问：为什么当事人进行抵押权的预告登记而不是直接进行抵押权登记？

答：一般情况下，抵押预告登记发生在房屋预售阶段。在预售阶段，房屋还没有办出产权证，按照常理，没有产权证的不动产，相当于本身的物权状况还没有完全确定下来，又在其上设立抵押权，似有无本之木的嫌疑，于是有关部门就在实践中采取了“预告登记（预购商品房抵押）”的方式，明确记载“抵押权人”、“抵押人”、“债务履行期限”“债务数额”等项目。也就是说，抵押权预告登记的方式，事实上早在2007年《物权法》出台之前就已经普遍采用，《物权法》只是将其吸纳接收。预告登记的抵押权本来也不存在效力问题，《物权法》之后，有人按照《物权法》第二十条的条文去理解和套用，问题就产生了。实际上，2015年《不动产登记暂行条例》之后，相关证明文件上登记的权利为“抵押权登记（预购商品房）”。

根据《物权法》，正在建造的建筑物可以抵押；根据《不动产登记暂行条例实施细则》，正在建造、尚未办理所有权首次登记的房屋等建筑物，可以进行抵押权登记；根据《房屋登记办法》，在建工程可以设立抵押权登记。为什么偏偏对于尚未取得产证的预售商品房抵押登记就要采用“预告登记”的方式呢？直接进行抵押权登记并无实质性影响。

当然，对于预售商品房抵押来说，它不仅涉及产证尚未办出的问题，还有开发商与预购人进一步履行买卖合同的问题。但抵押权是对物的抵押，而不管房屋产权究竟属于何人，这也正是物权的一个特点。更何况，房产买卖双方的利益均已经得到相应保障：开发商已经通过抵押贷款获得了补偿，预购人将通过贷款获得房屋。即便开发商与预购人在房屋买卖合同履行过程中出现问题，其风险也应该通过买卖双方来承担，而不应由出借贷款的抵押权人分担风险。

基于抵押合同本身的性质，作为创设物权种类、规定物权内容的《物权法》，可以明确规定，抵押预告登记的权利内容和效力为设立抵押权；甚至也可以规定，抵押合同无需进行预告登记，而直接进行抵押登记。

问：把抵押预告登记的性质理解为赋予当事人一个排他的请求权，而不是物权，不是也讲得通吗？

答：从表面看来，请求权应当是一种债权，而不是物权。但这只是表面字眼，它没有反映权利内容的实质。

实际上，抵押权也是一种请求权。其权利的内容，是在具备条件时请求处置抵押物，对自己的债权优先清偿。正是《物权法》的规定，使抵押权名列物权之属，具有了物权效力。

既然普遍认为抵押预告登记获得的是具有物权效力的请求权，凭什么认为《物权法》把它排除在物权范围之外呢？在《物权法》中规定的权利，难道反而成了债权不成？

抵押预告登记获得的请求权，如果是一种进行抵押登记的请求权，而不是实现抵押权的请求权，在现实中或者由于抵押人死亡失踪等种种原因无法变更为抵押权登记，或者变更为抵押权登记之后也不过是再次请求处置抵押物，因此这种请求权要么无法实现，要么就是根本不必要的累赘。

问：如何看待最高法院否定预告登记抵押权的倾向性案例？

答：最高法院有一个公报案例和一个民事裁定书，均明确否定了抵押预告登记的抵押权效力，这对业界关于这个问题的影响是压倒性的。但郭军律师并不认为这两个文件的说理具有明确的法律依据或者具有足够的说服力。

一个公报案例，是指《最高人民法院公报》刊登于2014年第9期的一个案例：“中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案”。此案一审判决于2012年5月30日由上海市青浦区法院作出，支持抵押预告登记的抵押权；二审判决于2012年10月26日由上海市第二中级人民法院作出，明确否定抵押预告登记的抵押权。二审法院判决的法律依据是：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”其实主要依据的是前一句。这是《物权法》第二十条的内容，我们已经很熟悉了，一些审判机关将其理解为抵押预告登记的全部法律效力和权利内容。二审法院判决书中的“说理”是：“房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力”，“抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。”其核心意思，是说预告登记的抵押权只是将来请求进行抵押权登记的权利，而不是请求实现抵押权的权利。但不知这个对抵押权预告登记的性质和效力的阐述，依据的是什么法律？是不是简单地将《物权法》第二十条理解为所有种类预告登记的法律效力？是不是涉及了抵押权预告登记中当事人的权利义务的性质？是不是背离了抵押权保障债权的基本立法目的？

一个民事裁定书，是指最高法院（2015）民申字第766号“厦门明瑞达投资咨询有限公司与福建省晋江市陈埭苏厝强达鞋塑服装厂、苏奋强等借款合同纠纷申请再审民事裁定书”。这个案件中，涉案的抵押合同其实并不符合办理抵押登记的条件，其抵押预告登记本身就不可能变更为抵押登记。但最高法院还是在裁定书中明确表达了对抵押预告登记抵押权的否定。其没有列出法律依据，但用了较多文字进行“说理”：“在建房屋抵押预告登记并不产生债务人不履行债务时从拍卖在建房屋的价款中优先受偿的法律后果，而只是对将来建成房屋所作的一种事先约束，以约束债务人以将来建成房屋作为抵押标的物。当房屋建成后，债务人有履行在建房屋抵押合同规定的义务和在建房屋抵押预告登记的责任，配合在建房屋抵押预告登记权利人向房屋登记机关提出变更登记，转变为房屋抵押登记，从而实现在债务人不能清偿债务时，以拍卖、变卖建成房屋的价款优先受偿。债务人不履行配合义务，抵押权人只能主张违约责任。”这一段理由，只是阐述了一个观点，即抵押预告登记的抵押权人没有现实的抵押权，只是拥有进行抵押登记的请求权。但这个观点背后的理由或者法律依据是什么？是否符合抵押合同当事人的真实意思？是否有违抵押权保障债权的基本立法目的？是不是对《物权法》第二十条进行不加分析的普适化解释？无论如何，当事人对抵押合同进行登记的目的，是要设立抵押权，任何解释都不能忽视这样一个核心事实。

因此，在上述两个案例中，上海二中院和最高法院对《物权法》第二十条的理解是一致的，那就是，预告登记的效力仅仅是排他性效力，而不再具有其他效力；抵押预告登记的性质，仅仅是获得了请求抵押登记的权利，而不是获得了请求实现抵押权的权利。相关说理都没有触及抵押预告登记当事人之间权利义务的实质，也基本上忽视了抵押权保障债权的基本立法目的。

在最高法院公报的案例中，二审法院还提到，抵押权预告登记变更为抵押权登记之前，房地产开发商的阶段性保证为银行获得安全的房屋抵押担保的等待过程提供保证，似乎要证明抵押预告登记期间抵押权无效有其合理性。但作为资金出借人，通过多种担保方式获得更加可靠的债权保障是一种正常权利和通行做法，除非其出借资金是否安全收回无关紧要。同时，在房屋预售期间，以阶段性保证制约开发商，也并非仅仅有利于贷款资金安全，而且更加有利于开发商积极履行预售房屋买卖合同。

问：否定预告登记抵押权的结果是什么？

答：现实生活中，由于抵押人的死亡、失踪等原因，一部分预告登记的抵押权无法变更为抵押权登记，给债权人保护债权造成障碍，有悖于抵押权保护债权的立法初衷。虽然在预售商品房抵押贷款业务中，一般有开发商承担阶段性保证责任，但在开发商企业终止或者无力承担责任时，债权人的合法利益得不到保护。

问：产生预告登记抵押权效力问题的根源是什么？

答：这与《物权法》的立法背景有关，也与审判实践中对法条理解的分歧有关。

2007年《物权法》制订和颁布前后，房产交易中一房二卖甚至一房多卖的问题很突出。《物权法》确认了实践中已经实行的预告登记制度，主要是为了通过预告登记，限制一房二卖或者一房多卖。以此理解《物权法》第二十条“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”其含义就十分明确了。这句话显然是针对现实中具体问题的强调性补充，而不是对预告登记一般性效力的规定，也明显缺乏对抵押权预告登记的覆盖性。纵览关于《物权法》第二十条的有关条文理解，基本上都聚焦于防止一房二卖的现实问题。

遗憾的是，司法实践中，对《物权法》第二十条作普适化扩张解释的倾向越来越明显，买卖预告登记和抵押预告登记在实际权利义务方面的显著不同始终未能得到细察。买卖登记是所有权转让登记，抵押登记是担保物权设立登记，其相应的预告登记权利内容和效力必然不同。显而易见，预售房的转让是一个时间段，转让过程跨度可能为数月甚至数年；预售房的抵押是一个时间点，抵押合同签订的一刻，就意味着合同当事人设立了抵押权，相关的登记生效程序，不应扭曲和限制合同当事人的真实意思。如果细察预售商品房抵押合同当事人的权利义务关系、当事人订立抵押合同的真实意思，并充分考虑担保物权的立法目的，就不会对抵押预告登记的性质或效力作出如此偏狭的理解和适用。值得欣慰的是，毕竟不是所有的法院都盲目地追随否定预告登记抵押权的观点。

问：如何解决抵押权预告登记效力在司法实践中面临的尴尬？

答：两个思路。完善立法；通过司法解释予以明确。

第一，完善立法。

明确规定预告登记的一般效力。考虑到现实中预告登记的种类可能不一而足，可以将预告登记的效力规定为：“预告登记后，当事人依据依法登记的内容，具有相应的物权。未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”

完善立法的另一个思路，也可以直接取消预告登记制度，而代之以更加明确的合同登记制度。《物权法》第二十条所确立的预告登记制度，登记对象为有关不动产物权的协议，登记的目的，是为了保障不动产物权合同相关当事人的权利，限制后续相冲突的物权处置行为。只要将预告登记改为合同登记，并根据合同性质进行不同种类的合同登记即可。当然，这种立法改变会导致一系列的连锁改变，成本过高。

第二，司法解释予以明确。

在有关《物权法》的司法解释中，针对第二十条作出明确规定：预告登记有效期间，当事人依预告登记的内容具有相应物权，在条件具备时可以依法请求实现相应物权。

2018年5月29日

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