刑事律师漫谈审判程序之二

刑事二审程序

刑事二审又称上诉审，是我国刑事审判体系的终审程序（最高法院的一审也是终审程序）。

刑事二审的功能，是对一审进行监督，对刑事案件当事人的权利进行救济。由于各种因素的影响，客观上无法保证一审刑事审判的公正与合法，为当事人提供在更高一级的法庭寻求公正的机会，即设置不同审级的上诉程序，是现代世界各国的基本诉讼制度。

统计数据表明，1998年至2013年，全国法院刑事二审的改判率平均为13.73%，发回重审率平均为7.12%，二者相加比例达到20.85%，反映出刑事二审对刑事一审在相当程度上发挥着重要的监督作用。

（一）刑事二审程序的启动

上诉、抗诉必须在法定期限内提出。不服判决的上诉、抗诉的期限为十日；不服裁定的上诉、抗诉的期限为五日。上诉、抗诉的期限，从接到判决书、裁定书的第二日起计算。

对附带民事判决、裁定的上诉、抗诉期限，应当按照刑事部分的上诉、抗诉期限确定。附带民事部分另行审判的，上诉期限也按照上述期限确定。

1.被告人、自诉人上诉

被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服第一审的判决、裁定，有权向上一级人民法院上诉。

被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。

2. 附带民事诉讼的上诉

附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人，可以对第一审判决、裁定中的附带民事诉讼部分，提出上诉。

3. 抗诉

人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。

4、被害人请求抗诉

被害人及其法定代理人不服人民法院第一审的判决的，有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。

如果一审案件是由最高人民法院审理，则为一审终审，其判决和裁定均不能上诉，但最高人民检察院有权按照审判监督程序提起抗诉。

（二）刑事二审的审限

刑事二审不像一审可以适用不同的程序，因此二审的审理期限遵循统一的规定。

第二审人民法院受理上诉、抗诉案件，应当在二个月以内审结。对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件，以及有刑事诉讼法第一百五十六条规定情形之一的，可以延长二个月。因特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准。

公诉案件或抗诉案件开庭审理的，二审法院的同级检察院应当派员出庭，检察院查阅案卷的时间最长一个月，不计入审理期限。

最高人民法院受理上诉、抗诉案件的审理期限，由最高人民法院决定。

刑事诉讼法没有规定超审限的制裁措施，司法实践中超审限问题十分常见。特别是二审程序中，常常涉及疑难复杂案件、共同犯罪案件、附带民事诉讼案件，案卷很多，民事调解困难，二审法官有时要亲自调查核实一些疑难证据，再加上案多人少，造成一些法官不管是否属于刑事诉讼法规定的情形，均依据习惯和实际办案进度申请延期，实际上对被告人的合法权利造成损害。

（三）刑事二审的重要制度和原则

1. 参照一审原则

刑事诉讼法虽然专章规定了第二审程序，但内容是针对二审程序中的特别事项，关于二审的具体程序并没有详细规定，而是规定“除本章已有规定的以外，参照第一审程序的规定进行。”

因此，如不违背二审程序的特别规定，一审程序中的各种制度如庭前会议制度、受异议的关键证人出庭作证制度、证据合法性证明制度及非法证据排除制度、申请收集调取证据制度、定罪与量刑并审制度、休庭、延期审理、中止审理制度、公开审理制度、检察监督制度均应适用于二审程序。

2.全面审查原则

我国刑事二审以全面审查为原则，既审查一审中的程序合法性，也对一审中的事实认定、法律适用进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。

共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。所以未上诉的被告人也可能在二审中被改判。

3. 法定案件开庭原则

人民法院审判二审案件，由审判员三人或五人组成合议庭进行。但组成合议庭并不意味着开庭审判，只有符合刑事诉讼法规定的案件，才“应当”开庭审判。

刑事诉讼法规定，二审法院对于下列案件应当开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。

上述规定，实际上包含了另外的意思：其他二审案件可以不开庭审理。实践中有相当一部分刑事二审案件仅仅通过不开庭的书面审判方式，就决定了被告的最终命运。

4. 有限制的上诉不加刑原则

二审法院审理被告人上诉案件，不得加重被告人的刑罚。同案审理的案件只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重未上诉的被告人的刑罚。

二审法院发回原审法院重新审判的案件，原审法院也不得加重被告人的刑罚。

上诉不加刑原则的限制规定：

①如果同时存在检察院抗诉或者自诉人上诉的，对被告不适用上诉不加刑原则。（检察院只对部分被告人的判决提出抗诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉的，不得对其他同案被告人加重刑罚。）②二审法院发回原审法院重新审判时，如果被告有新的犯罪事实，检察院补充起诉，不适用上诉不加刑原则。

司法机关在发现一审判决过于轻缓时，不会加重刑罚而是维持原判。但在一审判决畸轻时，也会通过其他渠道进行补救。实际上在2012年修改刑事诉讼法之前，二审法院主要通过发回重审的方式加重刑罚，但2012年修改刑事诉讼法杜绝了这个路径。司法解释规定，必须依法改判的，应当在二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。实际上在二审法院发回重审的情况下，如果检察院对重审判决提起抗诉，被告人同样存在被加重刑罚的可能。

5.发回重审次数限制原则

二审法院对于一审判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院重新审判后，被告人上诉或者检察院抗诉的，二审法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回重审。也就是说，在这种情形下，二审法院发回重审只限一次。

这也是2012年刑事诉讼法新确立的原则，目的是促进二审法院对一审法院的判决及时有效监督，对被告及时有效救济，避免事实不清、证据不足的案件在一审、二审法院之间来回折腾。

但并不是所有的发回重审都只限一次。一审法院严重违反法律规定的诉讼程序的，二审法院应当撤销原判发回重审。但对于这种情况下发回重审的，法律并没有限定次数。

（四）刑事二审中存在的问题

1.二审虚置化问题

理论界有人用“虚置化”来评价我国的刑事二审程序，更有甚者，认为二审程序的“虚置化”已经导致其基本功能的缺失，虽有二审的程序，却无二审的功能，刑事二审在冤假错案中扮演了“帮凶”的角色。这是人们对近年来发现的触目惊心的冤假错案的痛切反思。

虽然说刑事二审存在一定的“虚置化”问题，但1998至2013年全国法院刑事二审的改判率及发回重审率合计在20%左右，显示我国刑事二审事实上并没有完全虚置。在个案中争取法律赋予的权利，克服体制机制导致的障碍，依法维护被告人合法权利，还是存在一定的现实空间。

如果说刑事二审一定程度上存在“虚置化”的问题，那么它最起码包括二层意思：其一，二审如同一审一样，庭审流于形式。在庭审过程中举证质证简单，证人、鉴定人、侦查人员出庭作证率很低，排除非法证据困难，庭审过程难以充分发挥认定证据、查明事实的功能。很多案件还是根据一审判决所依据的案卷材料来作出裁判。其二，也是特别不容忽视的一个方面，那就是二审没有很好地发挥监督一审、及时救济当事人的作用，而是反复重审，改判困难，导致二审在审级制度中应该发挥的重要功能被虚置。其后果是很多当事人对终审裁判结果不服，并导致大量的申诉、再审，以及与法院裁判相关的信访。

刑事上诉审功能被虚置，很多人将二审法院与一审法院之间的“请示汇报批复”指为罪魁祸首。这在一些案件中当然是主要的直接原因，但其深层根子与一审形式化的根子完全一样，关键还是刑事司法制度及其运作机制存在缺陷，同时公检法机关的内部考核机制存在问题，部分司法人员的刑事司法理念陈旧。虽然在个案中二审功能被虚置的具体原因有差别，但多重因素综合作用，总体上导致了我国刑事二审无法有效发挥查明事实、监督纠正一审的功能，其审级功能面临制度性、机制性障碍，在某种意义上，一些案件的当事人实质上被变相剥夺了上诉权。

2.二审不开庭问题

不开庭审理，意味着二审法官将主要通过审查一审的案卷材料来进行书面审理。一审案卷材料主要包括证据卷、文书卷、起诉书、庭审记录、判决书、上诉状（抗诉书），只要这些材料中没有明显纰漏和冲突，二审就很有可能依据这些材料维持原判。

实践中很多二审法官尽可能地不开庭审理案件，即使上诉人对一审认定的事实、证据提出异议，法官也可能认为相关事实、证据不影响定罪量刑，从而做出不开庭的决定。一些法官认为，寄希望于通过开庭查明事实并不容易，而不开庭审理可以“节约时间”、“提高效率”。实际上，实行书面审理也是法官回避麻烦的一种方式。有数据显示，某直辖市一中级法院在2012年刑诉法修改后的三年里，仍有超过30%的刑事二审案件没有开庭审理。实践中高级人民法院对于死刑上诉案件一般均能开庭审理。

二审书面审理的最大弊端，是缺乏当事人的有效参与，不利于发现和纠正一审中的错误，为造成冤假错案签发了通行证。这是因为书面审理从根本上而言违背了审判公开的基本原则，不符合法庭审理案件所必须遵循的基本规则。受到裁判结果影响的当事人亲自参与到诉讼中，有效地影响裁判结果的形成，是程序正义的基本要求。

一般刑事被告人根本不可能精通法律，而目前的刑事二审中大多数被告人并没有辩护律师，甚至是高级人民法院审理的重罪二审中也有相当一部分被告人没有辩护律师。很多案件的上诉理由表述含糊，缺乏针对性，“判决不公、量刑过重”的上诉理由司空见惯。在这种情况下，希望二审法官通过翻阅大量案卷发现一审的错误，难度可想而知。

3. 发回重审回避责任

刑诉法规定，对于一审判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以撤销原判，发回重审。对于一审严重违反法律规定的诉讼程序的，应当撤销原判，发回重审。

实践中，二审法院过度适用发回重审，回避应当承担的监督纠正责任，不仅增加了被告人的诉累，也严重侵犯了被告人的人权。以福建念斌案为例，从2008年至2014年，被判处死刑的念斌先后经历了 8 次审理，4 次死刑判决，其中福建省高院在二审程序中发回重审2次，维持原判1次，最高法院在死刑复核程序中发回重审1次。反复的发回重审，对被告人人权的侵犯可见一斑。

2012年刑诉法修改中，对于因为事实不清或证据不足发回重审的次数限制为一次，有助于杜绝反复重审的荒诞剧情。

二审法院之所以习惯于对事实不清或者证据不足的案件发回重审，也有多方面的原因。比如：一审一般在案发地，更容易查清事实；二审法官孤立无援，调查取证存在现实困难；发回重审可以给一审法院自我纠正的机会；二审法院直接改判将承担可能的错判风险。由此看来，二审法院发回重审的主客观动因依然存在，虽然法律限制了发回重审的次数，但不必要的发回重审仍然会在一定程度上存在。哪怕被告人是受冤枉的，其“牢狱生涯”也将在发回重审的过程中被迫延长。

4.“疑罪从无”改判难

这一点与前述的过度发回重审直接相关。之所以单独列出加以分析，是因为这有助于当事人准确评估上诉结果，保持适度的上诉预期。

事实不清、证据不足就不要起诉；如果事实不清、证据不足理应作出无罪判决。否则，刑事追诉机关岂不是拿被告人的人权当儿戏？

然而在实践中，有罪就判容易做到，疑罪放人并没有那么简单。如果二审法院作出无罪判决，一审法院、检察机关和公安机关有关人员将会面临错案责任的追究。二审改判无罪的案件，一般都是由于一审适用法律错误。而对于“证据不足”的案件，鉴于证据调查核实的困难以及审限压力，二审法官不敢贸然改判。其通常做法是：发回一审，由一审法院协商检察机关撤诉；直接发回一审，由一审法院裁判；对于重大疑难案件，提交当地政法委牵头处理；或者“疑罪从轻”做出有罪判决。根据最高人民法院2013年《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》的规定，定罪证据不足的案件，应当坚持疑罪从无原则，依法宣告被告人无罪，不得降格作出“留有余地”的判决。然而在实践中真正落实“疑罪从无”，却仍然会面临各种现实困难。

“疑罪从无”原则来自法律规定。刑诉法在一审程序中明确：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”

但是“疑罪从无”原则在刑诉法规定的二审程序中，出现了一定的动摇含糊，对于“证据不足”的情形，并没有规定直接改判无罪。刑诉法在二审程序中的规定是：“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”

既然一审法院作了有罪判决，说明第一审判决认为“证据充分”。如果二审法院认为“证据不足”，实际上是一、二审法院关于“证据是否充分”有不同的看法。因此，二审法院直接做出无罪判决从程序上并无不当，但二审法院着眼于避免司法错误的风险发回重审，也有一定合理性。刑诉法在二审程序中关于“疑罪从无”的含糊性，实际是包括了对现实复杂性的权衡。关键是在司法实践中，二审法院面对明显的证据不足时，不应回避责任，习惯性地发回重审，使被告人长期遭受羁押之苦，起码应该及时变更不必要的羁押措施。

5.二审和解问题

和解程序是刑事诉讼法规定的一个特别程序，有特定的适用范围。但是无论什么案件，在二审程序都存在通过和解平息矛盾、减轻被告人刑罚的可能。

二审程序中达成和解具有相当的可能性。尤其是判处死刑的案件，或者是受害人在一审期间要求赔偿过高的案件，在二审阶段双方都有进一步做出和解努力的可能。从法院方面来说，通过刑事和解也有利于落实“少杀、慎杀”的刑事政策。一些地方的中级法院在二审中就交通肇事、故意伤害等案件通过和解给予被告人减轻处罚的情况并不少见。

但中级法院在二审程序中适用和解还并不普遍，一些实践探索还面临很多质疑、误解、阻力和困难，而且同时面临审限制约。为了达到化解矛盾、维护和谐的社会效果，法院在调解达成和解时，甚至还要暂时保管赔偿款，作出减轻刑罚的判决后才交付受害方。另外，对于刑事附带民事诉讼的和解，如果上诉只针对其中刑事或者民事部分，因为未上诉的部分一审判决先行生效，开展和解工作也存在具体操作上的困难。

2017/10/10修改定稿

（版权声明：本文作者为理性是文明的根/上海律师郭军，未经书面许可不得转载，经许可后转载请保留本版权声明。侵权必究。北京盈科（上海）律师事务所郭军律师，专注于刑事辩护、经济合同、房地产法律领域。理性是文明的根/郭军律师个人网站：www.guo64.com；联系电话13817378002。）