刑事律师漫谈非法证据排除之一
确立非法证据排除规则，是近年来司法改革的一项重要成果。这一规则的确立，对于逐步改变控辩地位不平等、法院庭审空洞化、刑事律师无效辩护等老大难问题，对于保护人权、避免冤假错案，都有重要意义。在刑事案件中，一旦关键证据作为非法证据被排除，往往意味着整个案件的证据体系面临严峻考验，并可能最终导致对被告的定罪失去可靠依据。
在刑事诉讼中，什么是非法证据？一般而言，侦查机关以非法方法获取的证明嫌疑人有罪的证据，为非法证据。所谓非法方法，最常听闻的，就是刑讯逼供方法。那么，法律对于非法证据是如何规定的？所有的非法证据都必须强制排除吗？
一、非法证据排除规则的法律依据
刑讯逼供有违人道、侵犯人权、容易酿成冤案，早已被我国法律明令禁止。1979年刑法明确规定严禁刑讯逼供。从1979年到1996年，因刑讯逼供而判有罪的案件达到202起。为遏制刑讯逼供，现行1997年刑法规定了刑讯逼供罪和暴力取证罪。
刑法规定刑讯逼供罪，是为了惩罚和预防刑讯逼供行为，但并不涉及刑讯逼供所获证据的效力问题。第一次明确规定刑讯逼供获取的口供不能作为刑事审判的证据，是在1994年最高人民法院《关于审理刑事案件程序的具体规定》。这一文件现已失效，但是它首次明确否定了非法证据的证据资格，可以说是我国刑事诉讼“非法证据排除规则”的源头。这一规定没有在1996年刑事诉讼法中体现，而是在1998年最高法刑诉法解释、1999年检察院刑事诉讼规则中得到了确认。2007年“两高两部”联合出台《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》再次强调了刑讯逼供所获供述不能作为定案根据。
当“非法证据排除”的理念获得广泛认可之后，更需要清晰明确的规则来落实。2010年“两高三部”联合出台了“两个证据规定”，即《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（下称《死刑案件证据规定》）和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（下称《排除非法证据规定》）。“两个证据规定”的出台，以司法解释性质文件的方式，初步确立了我国刑事诉讼证据规则体系及排除非法证据规则。
2012年刑事诉讼法吸收了“两个证据规定”内容，从立法层面上正式确立了非法证据排除规则。2012年最高法关于刑诉法的解释、2012年检察院刑事诉讼规则、2012年公安机关办理刑事案件程序规定分别作出了进一步规定。
2013年，中共央央政法委出台《关于切实防止冤假错案的规定》，随后，最高法印发《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》，最高检出台《关于切实履行检察职能防止和纠正冤假错案的若干意见》；2014年公安部印发《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》。上述文件进一步完善丰富了非法证据排除规则的内涵。
2017年，“两高三部”印发《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（下称《严格排除非法证据规定》），从侦查、审查逮捕、审查起诉、法院审理、律师辩护等多个方面，较为全面地丰富了非法证据排除的规则体系。《严格排除非法证据规定》并没有废止《排除非法证据规定》，其中不一致的内容，依据新法优于旧法的原则，应当适用《严格排除非法证据规定》。
通过上述梳理可见，非法证据排除规则不是体现在一部法律、一个规定中，而是体现于法律、司法解释、司法文件、部门规章中，规则内容比较丰富，而规则体系和效力等级则相对的散乱，准确把握并不容易。
数年之间，律令急急，三令五申，既反映了国家对于排除非法证据、防范冤假错案的高度重视，也从另一个侧面反映了排除非法证据的重重困难。
二、哪些证据属于非法证据
关于“非法证据”的概念，立法上目前没有明确规定。在司法实践中，应该主要围绕我国法律、司法解释及有关司法文件的规定，来确定哪些证据属于应当排除的非法证据，以及相应的例外规定。
2012刑事诉讼法第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”第50条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”
《排除非法证据规定》提出了“非法言词证据”概念，其第一条表述为：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”
《严格排除非法证据规定》第一条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。”
由此可见，“刑讯逼供等非法方法”，是对“非法证据”收集方法的原则性界定，具体是指刑讯逼供的非法方法，威胁、引诱、欺骗的非法方法，其他非法方法；“非法证据”的范围，是指言词证据、实物证据、其他证据。
（一）“非法证据”的种类
根据《严格排除非法证据规定》并参考其他规定，司法实践中应当排除的非法证据主要包括以下种类：
1.刑讯逼供所获供述、证人证言、被害人陈述
采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，以及采用暴力方法获取的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。
从《严格排除非法证据规定》的条文结构可以作如下理解：证据法意义上的刑讯逼供，主要体现为暴力及变相肉刑取证，“殴打、违法使用戒具，等”，属于暴力取证的方法。那么，“变相肉刑”如何理解？一般认为，审讯过程中常见的较长时间的冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等恶劣的虐待手段，应可理解为变相肉刑的范畴，也应视为刑讯逼供的范围。
上述非法方法，都与一定的严重程度相结合，才能构成刑讯逼供，那就是使讯问或询问对象遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出供述、证言、陈述。
刑事侦查中的“指供”，即指名指事问供，常常与刑讯逼供密切相关，否则嫌疑人不太可能按照侦查人员的要求给自己罗织罪行。因此，“指供”情形下如果存在刑讯逼供或者威胁逼供，均属于应当排除的非法证据。
传统的刑讯逼供，可能体现为肉刑或变相肉刑，以痛苦而剥夺意志自由。但是，现实中也可能存在“催眠”、“药物”等非痛苦手段剥夺意志自由从而获取供述、陈述的情形，对此等手段获取的证据如何认定，目前尚无明确规定，但是依据刑事诉讼法第54条的原则性规定，显然也应属于必须排除的非法证据。
2.重复性供述
采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除，但以下两种情形例外：
（1）侦查期间，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；
（2）审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。
3.威胁方法所获供述、证人证言、被害人陈述
采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，以及以上述方法获取的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。
刑事诉讼法和《严格排除非法证据规定》虽然均明确严禁“以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，但对“引诱、欺骗”这两种非法方法并没有具体界定，也没有明确规定其属于应当排除的范围。比如许诺给嫌疑人提供毒品引诱供述，是否属于应当排除的非法证据，并没有规定可以参考。相关规定的空白，隐含了对现实困难的考量。但既然法律明令禁止，在一定情形下自然应当属于可以排除的范围。一般来说，如果“引诱、欺骗”取证达到了严重违背社会公德、严重冲击司法公信力的程度，这种非法证据应被考虑排除。比如在美国，警察不能为了取得供述而假扮成羁押场所的牧师，因为这种欺骗取证将会严重冲击其基本的社会伦理。
4.非法限制人身自由所获供述、证人证言、被害人陈述
采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，以及以非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。
严格意义上，办案单位未依法采取强制措施或者强制措施超过法定期限后继续非法羁押，都属于非法限制人身自由，在此期间获取的口供应属于非法证据予以排除。
5.严重违反法定程序获取的实物证据
收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对有关证据应当予以排除。
非法实物证据的排除需要符合三个条件：取得过程不符合法定程序、可能严重影响司法公正、不能补正或者作出合理解释。这说明我国对非法实物证据的排除设置了很高的门槛，能够满足三个条件的很少。特别是其中“严重影响司法公正”、“补正或者合理解释”均属于缺乏明确标准的含糊表述，一旦发生争议很难科学认定。所以有人认为，现阶段非法实物证据排除制度只是停留在纸面上的制度。其实也可以理解为，违反法定程序收集实物证据，只有达到很严重的程度，才可以作为非法证据予以排除。
违犯法定程序搜查住宅或身体、查封扣押涉案财物或文件资料、检查邮件等取证行为，一般国家都不是简单地规定为强制排除，而是选择裁量排除，毕竟此类非法取证行为与刑讯逼供差异较大。
此处有必要提到技术侦查措施取得的书证、物证。《死刑案件证据规定》规定，“侦查机关依照有关规定采用特殊侦查措施所收集的物证、书证及其他证据材料，经法庭查证属实，可以作为定案的根据。”此处所谓的“特殊侦查措施”，主要是指技术侦查措施，如行踪监控、场所监控、通信监控等。目前没有对这类证据予以排除的规定，且实践中办案机关常以涉密为由拒绝随案移送技术侦查证据。但此种取证行为如果非法滥用，将会带来严重的社会负面效果，因此对于明显严重违反法定程序滥用技术侦查措施取得的物证、书证，应当依据刑事诉讼法第54条的原则性规定要求予以排除。
另外需要注意的是，我国非法实物证据的排除范围没有涉及“毒树之果”。所谓“毒树之果”，是指以非法获取的证据为线索而取得的证据。有人担心：如果不确立对“毒树之果”的排除规则，可能会出现先非法逼取口供，然后据此收集其他证据的现象，从而变相架空非法证据排除规则。
6.严重违反法定程序获取口供或证人证言、被害人陈述
严重违反法定程序获取的口供目前并没有被明确为必须排除的“非法证据”。
2013年最高法《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》规定：“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。”
《严格排除非法证据规定》在“侦查”部分对于讯问犯罪嫌疑人的时间地点、提押还押登记与体检、录音录像、笔录程序等作了较为具体的规定，但并没有明确违反这些规定获取的口供都必须作为非法证据排除，仅仅是较为含糊地表述为：“对确有以非法方法收集证据情形的,人民检察院应当向侦查机关提出纠正意见。侦查机关对审查认定的非法证据，应当予以排除，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据。”
因此，关于违反法定程序取得的口供或证人证言、被害人陈述，如何排除并没有明确具体的规定。最高法《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》的规定仅仅明确了严重违反法定程序的个别情形，且其在司法实践中的适用效力存在不确定性。
（二）其他可以排除的证据
《死刑案件证据规定》确立了大量刑事证据规则，其中包括了一些证据排除规则，大部分针对的不是非法证据。因为是针对死刑案件的规定，人命关天，对于证据的要求更加严格；对一般刑事案件来说，并非完全执行，只是参照执行。
1.瑕疵证据
瑕疵证据是指形式要件存在瑕疵或缺陷的证据，一般并不作为非法证据处理。在某种意义上，瑕疵证据属于证据能力待定的证据，是否具有证据能力，取决于是否得到补正或合理解释。因此，对于瑕疵证据，采取附条件的排除规则。当然，对于瑕疵证据的补正，应以真实为前提，弄虚作假、伪造证据形式要件，不应理解为合法的“补正”。
（1）有瑕疵的讯问笔录
具有下列情形之一的被告人供述，不能作为定案的根据：讯问笔录没有经被告人核对确认并签名（盖章）、捺指印的，或者讯问聋哑人、不通晓当地通用语言、文字的人员时，应当提供通晓聋、哑手势的人员或者翻译人员而未提供的。
讯问笔录有下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用：笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的；讯问人没有签名的；首次讯问笔录没有记录告知被讯问人诉讼权利内容的。
（2）有瑕疵的物证、书证
经勘验、检查、搜查、提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据。对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。
物证、书证的收集程序、方式存在下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用：收集调取的物证、书证，在勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的；收集调取物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间、无被收集、调取人（单位）签名（盖章）的；物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名的；物证、书证的收集程序、方式存在其他瑕疵的。
（3）有瑕疵的证人证言及被害人陈述
具有下列情形之一的证人证言（同样适用被害人陈述），不能作为定案的根据：询问证人没有个别进行而取得的证言；没有经证人核对确认并签名（盖章）、捺指印的书面证言；询问聋哑人或者不通晓当地通用语言、文字的少数民族人员、外国人，应当提供翻译而未提供的。
证人证言（同样适用被害人陈述）的收集程序和方式有下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用：没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问的起止时间、地点的；询问证人的地点不符合规定的；询问笔录没有记录告知证人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任内容的；询问笔录反映出在同一时间段内，同一询问人员询问不同证人的。
2.未经质证的关键证人证言
具有下列情形的证人，人民法院应当通知出庭作证；经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据：人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的；人民法院认为其他应当出庭作证的。
未出庭作证证人的书面证言出现矛盾，不能排除矛盾且无证据印证的，不能作为定案的根据。
3.主体不适格的证人证言
处于明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态，以致不能正确表达的证人所提供的证言，不能作为定案的根据。
4.意见证据
证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。
5.有问题的鉴定意见
鉴定意见具有下列情形之一的，不能作为定案的根据：鉴定机构不具备法定的资格和条件，或者鉴定事项超出本鉴定机构项目范围或者鉴定能力的；鉴定人不具备法定的资格和条件、鉴定人不具有相关专业技术或者职称、鉴定人违反回避规定的；鉴定程序、方法有错误的；鉴定意见与证明对象没有关联的；鉴定对象与送检材料、样本不一致的；送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的；违反有关鉴定特定标准的；鉴定文书缺少签名、盖章的；其他违反有关规定的情形。
对鉴定意见有疑问的，人民法院应当依法通知鉴定人出庭作证或者由其出具相关说明，也可以依法补充鉴定或者重新鉴定。
6.有问题的勘验、检查笔录
勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形，并且不能作出合理解释或者说明的，不能作为证据使用。
7.有疑问的视听资料
具有下列情形之一的视听资料，不能作为定案的根据：视听资料经审查或者鉴定无法确定真伪的；对视听资料的制作和取得的时间、地点、方式等有异议，不能作出合理解释或者提供必要证明的。
8.不符合规定的辨认结果
存在下列情形之一的，不能确定其真实性的，辨认结果不能作为定案的根据：辨认不是在侦查人员主持下进行的；辨认前使辨认人见到辨认对象的；辨认人的辨认活动没有个别进行的；辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的（尸体、场所等特定辨认对象除外）；辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的。
有下列情形之一的，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，辨认结果可以作为证据使用：主持辨认的侦查人员少于二人的；没有向辨认人详细询问辨认对象的具体特征的；对辨认经过和结果没有制作专门的规范的辨认笔录，或者辨认笔录没有侦查人员、辨认人、见证人的签名或者盖章的；辨认记录过于简单，只有结果没有过程的；案卷中只有辨认笔录，没有被辨认对象的照片、录像等资料，无法获悉辨认的真实情况的。
2017/7/15修改定稿
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