北京市第二中级人民法院
刑事裁定书
(2018)京02刑终87号
原公诉机关北京市东城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王洪光，男，1962年11月12日出生于山东省诸城市，汉族，硕士研究生文化，案发前系最高人民法院民一庭审判长，住北京市海淀区闵庄路自在香山；因涉嫌犯受贿罪于2016年7月15日被羁押；同年7月29日被逮捕；现羁押在北京市东城区看守所。
辩护人许兰亭，北京市君永律师事务所律师。
辩护人李娟，北京市九洲律师事务所律师。
北京市东城区人民法院审理北京市东城区人民检察院指控原审被告人王洪光犯受贿罪一案，于二○一七年十二月二十二日作出（2017）京0101刑初248号刑事判决。原审被告人王洪光不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王洪光，听取其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
北京市东城区人民法院判决认定：
一、被告人王洪光于2005年间，利用担任最高人民法院民二庭审判员的职务便利，接受他人请托，介绍孙某担任山东省某1农村信用合作社联合社在最高人民法院进行二审案件的代理律师，并在案件审议过程中为孙某一方提供帮助。王洪光通过与孙某约定按比例分配代理费的方式，收受孙某给予的人民币4.4万元。
原判认定上述事实的证据有：证人孙某、陈某1、纪某、王某1的证言，《干部履历表》《干部任命审批表》《关于王某3、王洪光工作调动的通知》《任免通知》，《委托代理合同》《补充协议》，山东沂南农村某银行股份有限公司《复函》、电汇凭证及代理费发票，北京市京大律师事务所出具的《证明》，最高人民法院监察局与孙某的谈话笔录，《关于王洪光涉嫌受贿犯罪线索的移送函》《工作说明》《到案经过》《查封、扣押财物、文件清单》，王洪光的户籍信息及其关于本起事实的供述等。
二、被告人王洪光于2006年间，利用担任最高人民法院民二庭审判员的职权和便利条件，接受他人请托，介绍孙某担任某1集团股份有限公司在最高人民法院进行二审案件的代理律师，并在案件审议过程中为孙某代理一方提供帮助。王洪光与孙某约定按比例分配代理费。相关款项暂由孙某保管控制。
原判认定上述事实的证据有：证人孙某、奚某、王某1、栾某、李某1、霍某、王某2、殷某的证言，某1集团股份有限公司《营业执照》《法人证明》，《委托代理合同》《补充协议》及相关费用凭证，王洪光所书对案件的分析材料、对代理词的修改意见及其关于本起事实的供述等。
三、被告人王洪光于2009至2012年间，利用担任最高人民法院立案二庭审判长的职务便利，接受他人请托，为山东省某农村合作银行在最高人民法院进行再审的案件提供帮助，收受山东省某农村合作银行副行长陈某2给予的人民币1万元。
原判认定上述事实的证据有：证人陈某2、李某2、李某3的证言，最高人民法院关于指定审判长的《公告》，山东某农村合作银行与西安市某银行兴庆南路支行申请再审及再审的案卷材料，山东某农村合作银行《营业执照》，《委托代理合同》及相关汇款凭证，王洪光关于本起事实的供述等。
四、被告人王洪光于2012年间，利用担任最高人民法院立案二庭审判长的职务便利，接受孙某的请托，为山东某有限公司在最高人民法院申请再审的案件提供帮助，欲收受孙某给予的人民币10万元；该款暂由孙某保管控制。
另在被告人王洪光与律师孙某合作的上述三起案件中，被告人王洪光从孙某处提取现金人民币约100余万元。
原判认定上述事实的证据有：证人孙某、宋某的证言，山东某房地产有限公司与山东某1房地产置业有限公司申请再审的案卷材料，《委托代理合同》及汇款凭证，王洪光关于本起事实以及从孙某处支取钱款情况的供述等。
五、被告人王洪光于2007年间，利用担任最高人民法院立案庭审判长的职务便利，接受于某的请托，为于某同学代理的在最高人民法院申请再审的案件提供帮助，收受于某给予的人民币20万元。该款案发前已退还于某。
原判认定上述事实的证据有：证人于某、张某的证言，最高人民法院申诉卷宗材料，王洪光关于本起事实的供述等。
六、被告人王洪光于2012年间，利用担任最高人民法院立案二庭审判长的职权和便利条件，接受贵州某2房地产开发有限公司董事长包某的请托，为该公司在最高人民法院进行再审的案件提供帮助，收受包某给予的人民币45万元。
原判认定上述事实的证据有：证人包某、陈某3、王某3的证言，熊某1、伍某1、谢某1所写的《情况说明》，《关于王洪光挂任职务的通知》，贵州某2房地产开发有限公司《营业执照》，包某《任职证明》，贵州某2房地产开发有限公司与厦门某3房地产营销有限公司申请再审的案卷材料，王洪光关于本起事实的供述等。
根据上述事实及证据，北京市东城区人民法院认为，被告人王洪光身为国家工作人员，利用职务上的便利收受他人财物，为他人谋取利益，或利用本人职权和便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，其行为违反了国家工作人员的职务廉洁性，损害了法院审判的独立性及公正性，已构成受贿罪且属数额特别巨大，依法应予惩处。考虑到相应“代理费”确实在孙某实际控制下，并未最终全额交付，因此扣除证据中双方认可的由被告人王洪光提走的部分，其余应按犯罪未遂处理较为妥当。鉴于王洪光具有未遂情节，且到案后坦白部分犯罪事实，在家属的配合下积极退赃，确有悔罪表示，可对其减轻处罚。
故判决：一、被告人王洪光犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元。二、在案扣押的退缴赃款人民币一百二十万元依法予以没收。剩余赃款人民币二十六万元，继续向被告人王洪光追缴后予以没收。
王洪光的上诉理由为：
1.其在侦查阶段供称从孙某处提取现金在100万元以内的供述，受到“两指”阶段交代的影响，其按照侦查人员的要求“要争取好态度”，相关供述应作为非法证据予以排除。
2.第1、2起事实中，其为孙某介绍案源收取“合理的介绍费”，应从受贿数额中扣除。
3.一审法院在审理查明的第2起事实中未表述受贿具体数额，认定其受贿数额特别巨大缺乏事实根据。
4.第5起事实中，其虽收受了于某给予的20万元，但在案发前已及时退还，不应按照受贿犯罪处理。
5.第6起事实中，其无收受包某45万元贿赂款的主观故意，其使用了该笔钱款，与包某之间形成民事债权债务关系，不应认定为受贿。
6.受贿罪收受即控制，犯罪就已既遂，不存在受贿未遂。一审法院将其尚未收受的行为状态认定为犯罪，扩大了打击范围。
7.其共计从孙某处支取14万元，该14万元即其受贿的犯罪数额。
8.办案机关掌握线索所针对的受贿事实不成立，其交代了其他受贿事实，应认定具有自首情节。
9.其犯罪主观恶性较小，并具有案发后积极退赃等从宽情节，应在二审量刑中进一步体现。
辩护人发表了以下辩护意见：
1.第2起事实中，王洪光与孙某约定给奚某的100万元均应从受贿数额中扣除，该起受贿金额应为166万元。
2.第5起事实中，王洪光虽收受了于某给予的20万元，但能及时退还，不应按照受贿犯罪处理。
3.王洪光关于从孙某处实际支取钱款的具体金额缺乏明确供述，一审法院认定王洪光从孙某处支取100万元的事实不清，证据不足。
4.最高人民法院在第62号指导性案例的裁判要点中指出：“在数额犯中，犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择适用处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。”一审法院在量刑时违反上述规则。
5.王洪光具有坦白、自愿认罪等量刑情节，二审可对其再予从宽处罚。
综上，王洪光及其辩护人均认为一审法院认定王洪光犯罪数额有误，量刑过重，建议二审法院依法改判。
经审理查明：一审法院认定上诉人（原审被告人）王洪光受贿的事实是正确的。
一审法院在判决书中所列证明王洪光受贿的各项证据，均经一审法院庭审举证、质证后予以确认，本院经审核属实，亦予以确认。在本院审理过程中，王洪光及其辩护人均未提出新的证据。
关于王洪光所提上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院根据审理查明的事实及证据，综合评价如下：
1.王洪光在侦查阶段的供述不应作为非法证据予以排除
经查：侦查机关在对王洪光进行讯问前，依法向其宣布了犯罪嫌疑人的权利义务，王洪光长期从事司法工作，对其供述的法律后果亦有明确认知。王洪光所提其在侦查阶段的供述受到“两指”阶段交代的影响，其按照侦查人员要求“要争取好态度”，作出了违背事实的供述，以上排除非法证据的理由，不符合最高人民法院等部门联合发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》设置的启动排除非法证据程序的要求，相关供述也不应作为非法证据予以排除。
2.第1、2起事实中，王洪光分得的“代理费”或“案源介绍款”均属受贿款
经查：在第1起事实中，王洪光作为案件的合议庭成员，接受一方当事人及代理人的请托，在案件审理中为当事人谋取利益；在第2起事实中，王洪光虽然并非案件合议庭成员，仍接受当事人及代理人的请托，违反《法官行为规范（试行）》，利用本人职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，违规插手他人审理的案件，为当事人谋取不正当利益。此后，王洪光以分得“代理费”或“案源介绍款”名义收取的钱款，与其前期为他人谋利的行为密不可分，性质显系受贿款。
3.第2起受贿犯罪金额为226万元
经查：一审判决书在审理查明的第2起事实中未明确表述具体受贿数额，属于文书制作中的瑕疵。结合该份判决书“本院认为”部分对公诉机关指控金额的评判，可见一审法院最终认定了公诉机关指控的王洪光受贿226万元的事实。
在该起受贿中，尽管王洪光与孙某事先约定从王洪光分得钱款中支出100万元给奚某，但事后孙某明确告知王洪光其实际给予了奚某40万元。另外60万元未从王洪光分得钱款中支出，仍应归属于王洪光，不应从其受贿数额中扣除。一审法院按照有利于王洪光的原则，扣除王洪光所认知给奚某的40万元，王洪光分给王某2、殷某的16万元，以及律所税费后，最终认定王洪光本起受贿金额为226万元并无不当。
4.第5起事实中，王洪光收受于某给予的20万元，虽已在案发前退回，仍应计入受贿数额
经查：王洪光利用职务便利，接受于某的请托，在案件审理过程中为他人谋取利益，收受于某给予的20万元贿赂款后，由于该案处理过程中发生泄密事件受到调查，于某向王洪光要回了该20万元。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条的规定：“国家工作人员受贿，因自身或者与受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”王洪光的退款行为，起因是与本起受贿事实有关联的泄密事件受到调查，其退还行为缺乏主动性，存在掩饰犯罪的意图，不影响受贿罪的认定。
5.第6起事实中，王洪光收受包某的45万元亦属受贿款
经查：王洪光利用本人职权、地位形成的便利条件，接受贵州某2房地产开发有限公司董事长包某的请托，违规过问他人审理的案件，收取包某给予的50万元，实际对外支出5万元。尽管王洪光辩称拟将余款45万元退还包某，但从2012年至2016年间，王洪光并无实际退款行为，而是长期占有、使用该笔款项，足见其具有收受包某钱款的主观故意和行为，该45万元应认定系受贿款。
6.一审法院认定王洪光从孙某处实际支取100万元适当
经查：侦查人员在向王洪光、孙某取证时，二人均未提供王洪光从孙某处实际支取现金的准确数额。王洪光在侦查阶段供称其从孙某处提现在100万元以内，孙某证王洪光共计提现100余万元，一审法院据此认定王洪光支取金额为100万元是适当的。
7.受贿犯罪存在未遂情节
经查：受贿罪是贪腐犯罪的重要表现形态，属于财产性职务犯罪，客观要件同时包括利用职务便利为他人谋取利益和收受财物，并以行为人是否实际控制财物作为区分既遂与未遂的标准。受贿行为破坏国家工作人员职务行为的廉洁性，具有严重的社会危害性，司法机关对受贿未遂依法进行惩处，符合刑法规定，不存在“扩大打击范围”的问题。
另，本案第1、2、4起受贿犯罪中，王洪光可得贿赂款共计240.4万元。除王洪光已支用钱款外，余款暂存于孙某处。按照王洪光与孙某的约定，王洪光需要用钱时即可从孙某处支取，王洪光已实际支取部分钱款便是实证。结合在案证据，王洪光对尚未支取的钱款具有一定的支配权。一审法院将现实交付作为认定受贿既遂的标准，以余款未现实交付为由认定该部分金额系未遂，宣判后公诉机关亦未提出抗诉，二审不再进行评述。
8.王洪光不具有自首情节
经查：在案最高人民法院监察局与孙某的谈话笔录，《工作说明》《到案经过》等证据证实，王洪光并非自动投案，办案机关在王洪光交代前已掌握本案第1到4起受贿犯罪事实，王洪光到案后主动交代办案机关未掌握其他受贿事实属坦白同种罪行，依法不应认定具有自首情节。
9.一审法院在认定王洪光同时具备既遂、未遂情节的情形下，对其量刑适当
经查：一审法院分别认定了王洪光受贿既遂、未遂的金额，虽决定对未遂部分予以减轻处罚，但鉴于王洪光受贿既遂金额达166万元，根据既遂金额，并充分考虑王洪光有坦白、认罪及退赃表现等量刑情节，对其所判刑罚适当，且未违背最高人民法院在第62号指导性案例中确立的量刑规则。
综上，王洪光所提上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）王洪光身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，或利用本人职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，其行为已构成受贿罪，且受贿数额特别巨大。一审法院认定王洪光犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，在认定王洪光具有部分未遂情节的基础上，根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，判令继续追缴王洪光的违法所得予以没收及对扣押钱款处理无误，审判程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回王洪光的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 耀
审判员 漆爱君
审判员 吴炎冰
二〇一八年三月二十三日
书记员 严 鹏
书记员 陈文