附件一：法律意见摘要

依法不应认定为网站代理，不应以开设赌场罪起诉

——为章某辩护的法律意见摘要

一、以开设赌场罪起诉章某没有法律依据，且违背司法解释规定

就网络赌博案而言，司法解释关于开设赌场罪的定罪标准明确清晰。

2005年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）、2010年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）均明确规定，构成开设赌场罪的行为事实要件为“担任网站代理”并“接受投注”，《意见》进一步规定了“网站代理”的认定方法为“在网站上的账号设置有下级账号。”

没有任何证据显示，章某的网络赌博账号设置有下级账号。因此，章某的行为不属于网站代理。

“利用赌博网站账号”不同于“为赌博网站担任代理”，二者之间存在实质性的重大区别。

综上，网络赌博账号没有设置下级账号而认定为网站代理，以“开设赌场罪”起诉章某，没有法律和司法解释依据，相反却违背了现行司法解释的规定，违背了刑事诉讼法“以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则。

二、网站会员不是网站代理为客观事实

1.代理与会员的组织功能区别

“百家乐”赌博网站的业务组织体系，是一个由高到低由各级网站代理逐级控制和管理的“金字塔结构”。不管具体名称如何，不同级别的代理有一个共同的组织功能，即分发下级代理账号或者直接分发会员账号。如果将网络赌博业务组织看作一棵树，代理就是这棵树的分枝。

无论哪一级代理产生的会员，在赌博网站的组织发展功能上，只是整个网络的最末端，会员不具有再分支的功能。在赌博网站分支拓展网络中，会员是终结者，而不是分支的节点。如果将网络赌博业务组织看作一棵树，会员是树叶。

没有赌博账号参与赌博的非会员，与赌博网站没有直接而稳定的联系，不属于网络赌博组织的一部分。

2.代理与会员的权限功能区别

代理账号拥有分发下级代理账号或会员账号、分配赌博信用额度、查看下级代理账号或会员账号的投注及输赢情况、关闭下级代理账号或会员账号等重要的管理与控制权限，会员账号不具备上述重要功能。

综上，赌博网站代理与会员，无论在网络赌博的组织发展功能上，还是在账号的权限功能上，都存在质的不同。代理账号体现了组织拓展功能和赌博控制与管理功能，而会员账号不具备组织拓展功能和赌博控制与管理功能。

章某所持有并用以投注的赌博账号，不具备代理账号的组织拓展功能和赌博控制管理功能。“网站代理”是一个法律概念，其内涵具有法定性。章某是网站会员而不是网站代理，此为客观事实。

三、《意见》条文文义解释：认定“网站代理”的标准除了“设置有下级账号”不包括其他情形

适用法律条文，首先是理解文义。

关于网站代理的认定方法，《意见》条文内容为：“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。”核心字段为：“设置有下级账号的”、“应当认定”。

用语含义非常清晰明确。

然而，从形式逻辑的角度来看，此条款文义存在一个另外的逻辑选项：其他情形是否“可以”认定为网站代理？

显然不可以。法律规定的定罪标准或认定方法，是法律对司法机关的授权。司法权力的行使，必须遵守“法无授权即禁止”的原则。司法机关行使定罪权力，不存在如下的逻辑：因为法律没有禁止或限制，所以司法机关就可以定罪。

举例来说，如何理解《意见》第一条第二款“应当认定”的含义？

《意见》第一条第二款的文本为：“实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）……；（二）……；（三）……；（四）……；（五）……；（六）……；（七）……；（八）其他情节严重的情形。”

除了上述八种情形之外，是否“也可以”认定其他情形属于情节严重？如果《意见》没有列举“（八）其他情节严重的情形”，是否“也可以”将其他情形认定为情节严重？

如果撇开法律条文的授权性质，而纯粹依据形式逻辑进行文义解释，那么定罪标准就不是定罪标准，认定方法也不是认定方法，定罪或认定法律事实就成为司法人员依据个人标准而进行的随意行为，法律或者司法解释的规定将毫无意义。

另外，“应当认定”还是一个“授权限制”用语，在授权的同时包含了一种约束和要求，即在符合法定条件时，除非特殊情况，否则必须认定，不可以随意不认定。

法谚云：“字义除非不明确，即应严守。”法律适用不能轻易离开法律条文的字义范围，一旦离开字义，法律的客观性、可预测性、安定性将荡然无存，结果与良好的初衷相背离。

法律授权认定网站代理的唯一标准，是“赌博网站上的账号设置有下级账号”，而不存在其他可以认定为网站代理的法定情形。

四、《意见》条文法律解释的深化：严格区分代理与会员、严格区别开设赌场与聚众赌博

即便需要对《意见》条款作进一步的法律解释，也应遵循法律解释的规范方法，只有采用体系解释、历史解释等方法不能解决法律适用面临的困难时，才可引入社会危害性、法益损害大小等衡量因素，避免将法律解释演变成以个人理解为主的随意解释。对于法律条文作出扩张解释，尤其需要审慎。

1.体系解释：代理与会员定罪量刑各有其位

关于网络赌博中代理和会员的定罪量刑体系，其阶梯层次清晰可辨：代理招募下级代理，由下级代理接受投注，构成开设赌场的情节严重；代理并接受投注，构成开设赌场；会员接受投注，构成聚众赌博。在这样一个定罪量刑体系下进行宏观把握，那么就没有必要舍弃顺理成章的聚众赌博，勉强把网站会员“升级”到代理。

2.历史解释：网络开设赌场、网站代理认定标准逐步明确，立法意图清晰可见

从1997年《刑法》，到2005年《解释》、2006年《刑法修正案（六）》、2010年《意见》、2014年“利用赌博机开设赌场意见”，惩治赌博犯罪法律发展变化的过程表明，赌博罪与开设赌场罪的区分越来越清晰，网上开设赌场的定罪标准越来越明确，赌博网站代理的认定方法也在《意见》中有了明确规定。

《意见》出台之后，最高人民检察院《理解与适用》介绍了网站代理认定标准的立法意图是“遏制赌博网站以金字塔形组织结构发展”，最高人民法院《理解与适用》明确阐述“没有为赌博网站担任代理，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，则其行为不属于刑法规定的开设赌场”。

着眼于法律发展进步过程，理解和把握认定网站代理的标准和方法，就不会有意无意、轻描淡写地混淆代理与会员，随意地对代理的认定标准作出扩张解释。

3.形式解释与实质解释相统一：“设置下级账号”既是法条形式也是法益实质

将会员解释为代理，显然是对《意见》关于网站代理认定方法进行扩张解释的结果。此种解释，冲破了“形式解释”的限制，以“实质解释”为目标，以期实现对“网站代理”的实质性认定。

追求形式解释与实质解释的有机统一，是法律适用中进行法律解释的最佳选择。

法条本身绝不是一个随意而成的形式，而往往包含着确定的实质内含。进行实质解释的前提，是充分理解和把握法条形式的真正实质，避免偏离真正实质和立法者所已经明示的实质，而把某些非关键因素作为实质。

《意见》以“是否设置有下级账号”作为网站代理认定的实质性标准，而扩张解释认为“是否设置有下级账号”不是实质性标准，是否吸收他人投注、是否在赌资流动链条中发挥了作用、是否扩大了网络赌博规模，才是实质性标准。二者相较，究竟《意见》的条文更加“实质”，还是扩张的解释更加“实质”，已经一目了然。

认定网站代理的实质标准，是其是否具有发展下级账号的功能和事实；规定这一标准的目的，是遏制网络赌博金字塔形组织结构的发展。

对于这一条款进行“实质解释”的过程，以突破法条形式为开始，以回归法条形式本身为结束。因为这一法条形式本身，已经准确体现了其立法目的的实质——“是否设置有下级账号”，决定其是否具有帮助赌博网络组织发展的功能和事实。

五、最高检、最高法两个《理解与适用》：解析疑难，统一司法标准

2010年《意见》出台后，最高检、最高法分别发表了《理解与适用》，对于赌博网站代理的认定，对于不是网站代理仅仅利用赌博会员账号组织赌博的行为定性，都有较为清晰的阐述。

最高检《理解与适用》的有关阐述，一方面，确认了“通过网站上的数据证实其账号设置有下级账号”、进而认定网站代理的基本方法和要求，另方面，也揭示了这一规定的实质目的，是遏制网站代理在金字塔形组织结构的发展中发挥作用。

最高法《理解与适用》有关阐述的要义是：无论是哪一级别的代理，其性质是一样的，即使其没有发展下级代理，也还是代理，其接受投注的，也为开设赌场。利用自己账号组织多人赌博的，并不等同于代理；不担任代理而利用自己的账号组织网络赌博活动不属于开设赌场，符合聚众赌博罪定罪标准的，应认定为聚众赌博。

最高法《理解与适用》指出，《意见》制定和出台的背景和目的，主要是解决网络赌博案件司法实践中开设赌场罪定罪标准不统一的问题，解决法律适用疑难问题。虽然《意见》已经出台近10年，而各地追究开设赌场犯罪标准不统一的问题依旧，严重影响了法律实施的统一性，损害法律尊严。

六、有关文献观点值得重视借鉴：在法律体系中寻找定位，在法律解释中把握实质

一些司法人员根据司法解释的陆续出台，结合检察审判实践，就相关法律疑难点进行思考探索，相关的文献观点值得重视借鉴。

1.“没有再发展下级代理人的”代理：网络聚众赌博的提出

《审理网络赌博案件适用法律的若干问题》，刊载于《人民司法》2005年第4期“审判前沿”专栏，作者：任志中、汪敏（江苏省南京市中级人民法院）。

【简要观点介绍】

该文没有区别“代理”与“会员”，而是根据犯罪行为的性质，区别“没有发展下级代理的代理”和“发展下级代理的代理”，在赌博犯罪法律体系中寻找犯罪行为的定位，分别定性为赌博罪和开设赌场罪。而且，作者明确提出了在网络赌博中存在聚众赌博的定罪。

在该文发表的时候，2005年《解释》尚未出台，2010年《意见》关于“代理”认定的标准更不存在，当时“网站代理”还没有成为一个网络赌博法律用语。作者能够针对“是否发展下级代理人”这一重要问题，重视“没有再发展下级代理人的”行为情形，并力图作出区别定罪，是一种积极的探索。当然可以发现，2010年出台的《意见》并没有将是否发展下级代理人作为重要的性质界限，而是将是否设置有下级账号作为重要的性质界限。其原因是：代理人既可能发展下级代理，也可能发展会员；如果没有发展下级代理，而是发展会员，也是一种金字塔组织发展行为，也认定为代理。因此，《意见》规定的代理范围，比“发展下级代理的代理”范围更大。然而作者的探索及方向价值也在一定程度上得到了《意见》的认可：发展下级代理的代理，构成开设赌场罪的情节严重；只发展会员的代理，构成开设赌场罪。

2.掌握账户和密码的赌徒：非代理身份的提出

【简要观点介绍】

以下2篇文献，发表于《解释》出台时间（2005年）之后、《意见》出台时间（2010年）之前。这2篇文献提出了一种新的表述——“赌徒利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，不是作为赌博网站的代理人”。文章提出了一种行为主体，掌握赌博账号的非代理人，实际上即网站会员。为什么要强调“不是作为赌博网站代理人”？因为2005年《解释》出台，规定了网络开设赌场的构罪要件，其中一种情形是“为赌博网站担任代理，接受投注”。强调这种“掌握账户和密码的赌徒”不是代理人，即是认为其性质上与代理不同，不符合开设赌场罪的构成条件。

（1）《开设赌场犯罪的认定及相关问题研究》，刊载于《人民检察》2007年第6期“实务研究”专栏，作者：邱利军（最高人民检察院法律政策研究室）、廖慧兰（北京市门头沟区人民检察院）。

（2）《为境外赌球网站担任代理构成开设赌场罪》，刊载于《人民司法•案例》2009年第24期，作者：张娅娅（上海市第二中级人民法院）。

3.没有下级账号：会员身份的提出

【简要观点介绍】

以下3篇文献，发表于2010年《意见》出台之后。结合《意见》关于网站代理认定标准规定，相关文献均把握“设置下级账号”的实质标准，明确非代理不属于开设赌场。张艳文章清晰区别了“会员”账号与“代理”账号在性质上和功能上的根本不同；蔡福华文章认为，对于金字塔底部的任何接受投注行为均认定为代理，扩大解释了代理概念，造成打击面过广。

（1）《为赌博网站担任代理的认定》，刊载于《人民司法•案例》2016年第05期“案例参考”栏目，作者：梁晓文（广州市天河区人民法院，一审承办法官）、郭钰薇。

（2）《网络赌博犯罪疑难问题研究》，刊载于《中国检察官》2017年1月下，总第260期，“举案明法”栏目，作者：张艳（山西省太原市小店区人民检察院助理检察员）。

（3）《“为赌博网站担任代理”的正确认定》，刊发于微信公众号“刑事实务”2019年8月2日，标注“原创”。作者：蔡福华（福建省莆田市人民检察院副检察长、全国检察业务专家）、陈霞（福建省莆田市人民检察院公诉处检察官助理）、 董凌楠（福建省莆田市城厢区人民检察院公诉科检察官助理）。

七、将会员认定为代理的文献观点及反驳

对赌博网站的会员，在实践中仍然存在不少以开设赌场罪定罪处罚的案件。与此相关联，相关的司法理念与观点也在一些文献中有所体现。但仔细分析相关文献的论述过程，发现其对于网络开设赌场犯罪构罪条件缺乏清晰把握，对《意见》关于网站代理认定的条文实质缺乏深刻认识。

1.《论利用网络开设赌场犯罪的法律适用》

刊载于《中国检察官》2012年第5期（司法实务）/总第147期“检察前沿”栏目，作者：姚珂（北京市人民检察院第二分院二审监督处副处长，检察员）、田申（北京市人民检察院第二分院二审监督处干部）。

【观点反驳】

（1）“实质解释”撇开实质而着重于非实质

认定网站代理，撇开了“设置有下级账号”的实质性标准，以“实现了网络赌博中重要的信息和资金的流转”、“起到了赌博网站与参赌会员间的沟通作用”为实质性标准。在对代理性质“实质性”的把握上，一叶障目，抓小放大，片面性、肤浅性不言自明。“僵化地”遵循《意见》规定的形式，事实上才是真正地把握了《意见》文本背后的实质。

（2）混淆“会员”与“参赌人员”的目的是把会员升级为代理

把现实中没有网站账号的参赌人员定性为会员，认为无论是否有赌博网站账号均为赌博网站会员，既无任何法律依据，也违背基本生活常识。现实中没有账号的参赌人员，与赌博网站没有直接联系，更谈不上存在稳定的联系，在性质上显然不属于网站会员。

作者将参赌人员生硬地称为会员的目的，是为了认定有账号的会员聚众赌博是发展下线、发展无账号的会员，进而推论有账号的会员是网站代理。但《意见》规定的代理认定方法是“设置有下级账号”，而不是“发展下线”或“发展会员”，《意见》的规定具有确定性、清晰性、严谨性。

有意无意地混淆网站会员与一般参赌人员的性质区别，体现了作者并不中立的主观偏好。

（3）“长期”行为形成实体小赌场：绕开《意见》规定实质上是违背《意见》规定

作者认为，利用会员账号“长期”聚集众多参赌人员进行赌博，已经在现实中形成了一个实体的小赌场，不再援引“作为赌博网站代理接受投注”，应直接认定为开设赌场。实际上，作者已经意识到，援引“作为赌博网站代理接受投注”而认定开设赌场，已经面临法律障碍。

撇开网络赌博的事实本质，从网络赌博链条中剥离出一个环节，并避开适用有关网络赌博的定罪量刑体系，直接求助于缺乏犯罪构成要件的《刑法》第三百零三条第二款，直接认定为开设赌场罪，与赌博犯罪定罪标准不断完善化、规范化的司法趋势相悖，也与罪刑法定原则相悖。绕开《意见》规定，直接按实体开设赌场定罪，在法律适用的效果上，等同于违背《意见》关于网站代理的认定标准，直接认定其为网站代理。

2.《利用会员账号提供他人赌博行为的认定》

刊载于《法制博览》2015·12（上），作者：周芸（慈溪市人民检察院副主任科员）、温春燕（慈溪市人民检察院，副主任科员）。

【观点反驳】

（1）法律拟制罪名，更须严格把握标准

作者已经意识到，网上开设赌场罪、网站代理以开设赌场定罪，是一种法律拟制。但作者并没有充分意识到，对于法律拟制的犯罪，尤其应当严格遵循法律拟制的构罪条件，避免在法律拟制之外，再制造主观拟制的犯罪。

（2）直接反对《意见》定罪要件

作者明确表示：“赌博网站的代理”，该身份并不是认定开设赌场行为的唯一标准，而应当考察其所实施的行为、后果是否符合账号逐层扩散、接受投注的本质特征，即实现了网络赌博中最重要的信息和资金的流转。这一观点直接否定《意见》关于开设赌场罪的定罪标准，属于违反法律条款的自说自话。

（3）无视赌博罪名存在，实为严打倾向

作者表示，如果僵化地将网络赌博限定于网络代理的身份，那么，对于行为人长期以营利为目的，提供给同一人或多人赌博的行为都将造成法律空白。这一观点对于现行惩治网络赌博法律体系直接采取了视若无睹的态度。非代理身份的会员长期以营利为目的组织多人赌博，显然符合聚众赌博的赌博罪构成要件，不存在作者担心的法律空白。事实上，作者可能担心对这种行为的打击，不满足其所希望的力度和强度。只有尊重法律，才能既实现打击犯罪的目的，又体现罪责刑相适应的刑罚基本原则。

（4）撇开法条规定另行“把握实质”，随意性令人睈目

作者认为，利用会员账号提供他人赌博的行为在实质上符合了网络赌博代理的本质要求。将会员账号提供给他人进行赌博，并进行上下家间赌资清算的行为客观上为赌场的运转起到了至关的作用，成为开设赌场顺利进行或者赌博得逞的环节。

作者对于《意见》规定的“设置有下级账号”的标准，既不辨析其文本，又不考察其实质，而且弃之如敝屣，完全按照其自己确立的标准来认定，其解释法律的随意性令人睈目。

（5）混淆代理和会员存在一定故意

作者文中表述：“在网络赌博的开设赌场行为中，从最高一级的赌博网站总代理到最低级别的会员账号，其提供他人赌博的目的无外乎都是希望通过赌博网站组织他人赌博以获利，二者在本质上没有区别，而仅是参赌人数及赌资数额的区别。”

上述文字基本上是对最高法《理解与适用》一段文字的复述，《理解与适用》相应的文字表述为：

“考虑到无论是赌博网站的总代理，还是最低级别的代理，其行为的最终目的都是通过赌博网站组织他人赌博以获利，两者的行为只有所涉参赌人员和赌资数额多少的区别，而没有本质区别”。

但利用最高法《理解与适用》这段文字的时候，作者将“最低级别的代理”，变换成为“最低级别的会员账号”。故意变换这一关键概念的目的，无非是为了支撑其会员与代理没有实质区别的观点。但是这种对于最高法《理解与适用》关键文字的更改，表明在网站代理与会员的性质区别上，作者的观点已经严重背离了最高法《理解与适用》的观点。这种不加辨识的文字更改，表明作者本文的整体观点存在重大的认识误区。

3.《为赌博网站担任代理的认定》

刊载于《人民司法•案例》2016年第05期“案例参考”栏目，作者：梁晓文（一审承办法官，广东省广州市天河区人民法院）、郭钰薇。

【观点反驳】

本文在总体上认为赌博网站会员聚集他人投注的行为不属于为赌博网站担任代理，不属于开设赌场。而且在文章的大部分内容中，都非常清晰地明确阐述了《意见》规定的代理认定标准，并明确表示在实践中要分两种情形，严格把握。因此本文的相关观点也在本辩护意见的第六部分被辩护人赞同并引用。

但是，本文的部分观点，又表明作者对于《意见》规定的代理认定标准并不始终如一地认同，在某些情形下，心中所持还是自己的标准，而非法律的标准。

（1）“长期”行为形成实体小赌场：绕开《意见》的实质是违背《意见》规定

本文作者认为，聚众赌博的定性应限于“在短时间内”组织多人进行网络赌博活动；如果利用会员账号“长期”聚集众多参赌人员进行赌博，已经在现实中形成了一个实体的小赌场，应直接认定为开设赌场。

这一观点已经在前文予以反驳，简而言之，其在法律适用的效果上，是以回避《意见》的方式违背《意见》规定。

（2）“短时间”、“长时间”的区别没有法律依据，影响司法统一

本文在论述中有如下表述：

“本案行为人没有建立赌博网站，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，在短时间内组织多人进行网络赌博活动，不属于为赌博网站担任代理，其行为不属于刑法规定的开设赌场，符合刑法和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的聚众赌博标准的，则应认定为赌博罪。”

与最高法《理解与适用》中的一段表述比较：

“如果行为人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，则其行为不属于刑法规定的开设赌场，符合刑法和《解释》规定的聚众赌博标准的，则应认定为聚众赌博罪。”

两段文字内容基本相同，而明显的区别，是本文作者在“组织多人进行网络赌博活动”前增加了“在短时间内”。这一增加的内容，并没有法律和司法解释的依据，显然是司法实践中部分观点的体现。这种没有法律依据的司法行为，破坏了司法统一，损害了司法公正。

八、将会员认定为代理的原因分析

根据《意见》规定，参考两个《理解与适用》，司法解释的规定是明确的，为什么还会出现大量将会员认定为代理、以开设赌场罪定罪的案件？

1.对赌博犯罪高压严打的宏观形势抑制了依法办案动力

司法机关对赌博犯罪尤其是网络赌博多年保持高压严打态势，部分司法人员一定程度上存在以“升级定罪”促进严打的倾向，司法机关严格坚持认定标准、严格区分二种罪名的内外部动力缺乏。

2.部分司法人员对法律发展的适应不够主动

赌博犯罪相关法律和司法解释的修改完善，为司法机关依法定罪量刑提供了更加具体的标准，也对司法人员主动适应法律变化、严格依法办理赌博刑事案件提出了更高要求。《意见》出台已近10年，部分一线司法人员所发表的业务文献，仍然不能着眼于网络赌博刑事法律体系认识和定位赌博网站会员的行为性质，对于代理认定标准法条文义的分析仍然一叶障目、不得要领，甚至偷梁换柱。

3.会员的犯罪行为表象具有复杂性，性质容易被误认

无需否认，赌博网站会员与赌博网站发生着多方面的联系。会员不仅仅为参赌人员提供使用赌博账号的便利，而且借用了赌博网站提供的赌资信用额度、利用了赌博网站提供的赌博方式和赌博规则、就参赌人员的赌博输赢结果与网站代理进行资金清算、按照投注金额的一定比例从网站代理处获取利益，通过聚集他人投注扩大了赌博网站的业务规模，增加了赌博网站的社会危害性。而且，网站会员常常提供了聚众赌博的场所，在行为表象上，似乎与利用赌博机具开设赌场有点类似。

网站会员上述行为表象的复杂性，是导致其被一些司法人员认定为赌博网站代理的重要原因。

上述原因，都不应当成为有法必依、执法必严的障碍。执法必严，是严格依照法律授权的方法和标准认定是否为网站代理，严格按照法律规定确定罪名，而不是超越法律授权严厉打击。

九、坚持罪责刑相适应原则，排除开设赌场罪起诉

1.准确把握网站会员在网络赌博犯罪中的地位

网络赌博犯罪，既有开设赌场罪，也有聚众赌博形式的赌博罪；开设赌场罪的行为主体，既有赌博网站的建立者、组织者，也有各级代理；在网站代理中，既有发展下级代理的情形，也有仅发展会员的情形。对网络赌博，自应根据罪责刑相适应原则，区分开设赌场罪情节严重、开设赌场罪、赌博罪，予以定罪量刑。

在上述层级体系中，根据《解释》和《意见》的规定，聚众赌博的会员应当排除开设赌场罪的罪名。

2.网赌大案对比“住宅赌场”：追求法律的“公正与善良”

网络赌博大案中，犯罪分子建立的赌博网站往往数十上百个，涉赌资金往往几亿、几十亿、数百上千亿元，涉及的各级代理往往人数众多。

有关资料显示，在长宁区检察院2017年办理的34件涉赌案件中，有23件是在居民住宅开设赌场，其中有21件是网上百家乐赌博，1件为网络赌球。“住宅赌场”在涉赌案件中占比近65%。把这些聚众赌博的场合当作“住宅赌场”，把事实上聚众赌博的赌博网站会员，与赌博网站的各级代理、甚至是真正开设网络赌场的人员不作性质上的区分，同样以“开设赌场罪”定罪处罚，有违刑罚的比例原则，有违罪责刑相适应的刑罚原则。

在法律、司法解释规定不断完善的情况下，不应继续沿用过时的惯例，对开设赌场作过于泛化的理解，不合理地扩大打击面。对于普普通通的市井小民，应当给她们机会，让她们在接受法律制裁的同时，能够切身感受到“法律是关于公正与善良的艺术”这一法治真谛。

3.勇于冲破司法实践中的困难

司法实践中存在较多的相关案例，聚众赌博的网站会员被以开设赌场罪定罪处罚。这无疑是司法实践中需要突破的现实困难。

辩护人认为，面对《意见》已经实施10年的现实，汲取10年司法探索的经验，突破现实困难，严格依法司法，让公民在刑事案件中享受司法正义的阳光，应是司法机关一种顺势而为的选择。