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刑事程序

刑事律师漫谈量刑

作者: 理性是文明的根/上海律师郭军
日期: 2018-01-22
来源: 原创
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刑事律师漫谈量刑

对于犯罪人的量刑,表面上看似乎是刑事案件进入审判阶段才进入视线的。刑事案件的初期,当事人更多关注点放在是否构成犯罪、能否取保候审之类的问题上。对量刑问题的真正关注,常常是在一审判决之后。犯罪人及其家人可能会疑惑不解:类似的案件判被告判了三年我们为什么是五年?别的同案犯为什么判得比较轻?是不是判重了?是不是判决不公?要不要上诉?

 

一、犯罪量刑以定性为主,主观性明显

刑法对于各种犯罪都规定了明确的法定刑幅度,似乎量刑就是一件照猫画虎的事情,然而真实的量刑过程却绝非想象中那么简单。量刑过程是以定性为主的主观度量过程,需要考虑到基本犯罪构成事实、其他犯罪构成事实、犯罪过程中的其他事实、犯罪前后的事实、犯罪的社会危险性、犯罪人的主观恶性、犯罪的后果及社会影响,等等。

为了避免量刑过程中法官自由裁量权的滥用,规范量刑行为,法院也会制定相关的指导意见。即便如此,因为量刑过程以定性为主的特点,以及其他的复杂因素,往往导致量刑结果的不均衡,即所谓的同案不同判,难免引起当事人的不理解。

曾有一位检察官作过一项案例分析,对于“持凶器致一人重伤一人轻伤,系累犯,有自首情节,并积极赔偿被害人损失,获得被害人的谅解”这一情况,如按照《人民法院量刑指导意见》量刑,最低可为有期徒刑一年四个月,最高可为有期徒刑六年。某检察院起诉的两起犯罪情节相当的扒窃案件,因为法院审判人员不同,一个判决拘役四个月,一个判决有期徒刑六个月。

打个或许不甚恰当的比方:对犯罪人量刑,就如同给一篇高考作文打分,虽然是很严肃的事情,但因为“阅卷人”的不同结果可能差别很大。所以有些犯罪人或者家属希望律师事先判断能判几年、能否缓刑,实在是一个超出律师职业能力的难题。甚至是检察院的量刑建议,也有相当一部分不被法院接受,因为检察官对量刑的有关理解也时常与法官不一致。

 

二、量刑情节及其适用方法

量刑情节,是指基本犯罪构成事实(又称定罪事实、定罪情节)之外的,与行为人或其犯罪行为密切相关的各种具体事实情况。量刑情节的核心,是行为的社会危害性、行为人的人身危险性。量刑情节包括了定罪事实之外的其他犯罪构成事实(如犯罪数额、次数、伤害人数的增加)、罪中的非犯罪构成事实(如犯罪手段、犯罪对象)、修正犯罪构成事实(如限制刑事责任能力主体、犯罪未遂)、非犯罪事实(一般是罪前罪后情节)。

量刑情节包含了法定量刑情节及酌定量刑情节。其中的法定情节,分散规定于刑法的总则和分则条文中,个别规定于司法解释中;而酌定情节,是法官根据刑事审判政策及经验,结合个案予以考虑的各种事实情况。无论是法定情节还是酌定情节,都包含于定罪事实之外的各种事实情节中,都以犯罪事实及相关的非犯罪事实为依据,而不是来源于法官的凭空设想。

最高人民法院在2017版的《量刑指导意见》中,明确列出的常见量刑情节有15个。上海市高级人民法院在量刑指导意见实施细则2014版中明确列出的常见量刑情节有20个,并详细规定了其调节基准刑的比例幅度,其中既有法定情节又有酌定情节、既有从宽情节又有从严情节,简要罗列如下:

1、年满六十五周岁以上的老年人犯罪;2、限制责任能力的人犯罪;3、又聋又哑的人或者盲人犯罪;4、防卫过当或紧急避险过当;5、预备犯;6、未遂犯;7、中止犯;8、共同犯罪;9、自首;10、立功;11、坦白;12、当庭自愿认罪;13、被害人有过错或对矛盾激化负有责任的;14、在财产型犯罪中退赃、退赔的;15、积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的;16、当事人根据《刑事诉讼法》第二百七十七条达成刑事和解协议的;17、累犯;18、有前科的;19、犯罪对象为未成年人、老年人(六十周岁以上)、残疾人、孕妇等弱势人员的;20、在重大自然灾害,预防、控制突发传染病疫情等灾害期间故意犯罪的。

在法定从宽情节中,有“应当”和“可以”之分,又有单一功能与选择功能之别,例如:“对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚”,是单一功能的“应当”情节;“对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚”,属于二选一功能的“可以”情节。法定的从严情节功能单一,均为从重处罚,而无加重处罚,且均规定为“应当”,没有“可以从重处罚”这样的规定。

在同一案件中,常常会同时涉及从严和从宽、多项的从重和多项的从宽,且同时涉及“应当”和“可以”,对于这种复杂情况,刑事司法实践中是如何处理的?

其实,长期以来,在量刑过程中对于一案中存在多种量刑情节的处理,并没有十分明确的规定,实际操作中存在不同做法,因此出现量刑结果不均衡、同案不同判的现象并不令人吃惊。

刑事案件当事人最为关心的是,在适用从宽处罚情节时,“应当”从宽是不是必须从宽?“可以”从宽的会不会不从宽?在具有“从轻、减轻或者免除处罚”的情节时,究竟如何决定从轻、减轻还是免除?

法定的“应当”情节,属于必须适用的规定。如对于从犯,“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”;对于胁从犯,“应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”;防卫过当、避险过当的,“应当减轻或者免除处罚”,只要具有此类量刑情节,就必须无条件适用。

法定的“可以”情节,并不是让法官没有拘束地自由决定。一般情况下应当适用,如果不予适用,必须有明确充分的理由。如恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚的,根据最高法院《量刑指导意见》,对其自首情节就可以在量刑时不予从轻。对于犯罪情节极其恶劣、社会危害性极大、主观恶性极大、社会影响极其恶劣的,就可以不从宽。

对于多功能的量刑情节,如“从轻、减轻或者免除”,如何确定适用何种功能?确定后从轻或者减轻的幅度比例是多少?一般而言,需要在定性分析的基础上,选择适用的功能,确定调节的比例。定性分析的主要依据,是案件的社会危害性、犯罪人的主观恶性、案件的性质、犯罪的情节、手段、方式、影响等。个案的社会危害性大、性质严重、情节恶劣,如严重的暴力犯罪,在从轻、减轻、免除中就更可能选择从轻,且其从轻的幅度也会相应小一些;反之,对于社会危害性和主观恶性不大、情节较轻的犯罪,在从轻、减轻、免除中就更可能选择减轻或者免除,如果选择减轻,减轻的幅度比例也会大一些。

一个案件中存在多种量刑情节是十分常见的。这种情况下,一般也是先对全案犯罪事实进行定性分析,然后据此对涉及到的量刑情节进行功能选择、确定各个情节的调节幅度。根据定性分析确定全案从轻还是从重,总体上会影响各个量刑情节的适用,包括选择从轻、减轻还是免除处罚,从轻、减轻、从重的调节幅度。

不同的量刑情节在适用优先性上也有区别。根据最高法院量刑指导意见,一些量刑情切属于优先适用情节。根据上海市高院的实施细则:对于具有刑法总则规定的防卫过当、避险过当、犯罪既遂(仅指以犯罪未遂部分确定基准刑的情形)、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯、教唆犯、未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪等量刑情节的,先适用该量刑情节对基准刑进行调节,多个优先适用情节采用“连乘”方法;在此基础上,再适用其他量刑情节进行调节,多个其他情节采用“同向相加、逆向相减”方法。

 

三、量刑规范化与量刑辩护

为了规范量刑,解决量刑不均衡问题,最高人民法院于20088月印发《人民法院量刑指导意见(试行)》,开始了“量刑规范化改革”试点。改革的核心内容,是规范裁量权,将量刑纳入法庭审理程序。经过试点、修改及完善,《量刑指导意见》于2010101日起在全国法院全面试行,并从2014年起在全国中、基层人民法院正式实施。目前适用的《关于常见犯罪的量刑指导意见》,系2017年版本。

“量刑规范化”的一个突出特点,是着力纠正传统量刑工作“大估堆”的做法,引入定量计算,确立了“以定性分析为主,定量分析为辅”的量刑基本方法,明确规定了三个量刑步骤:(1)根据基本犯罪构成事实确定量刑起点;(2)根据其他影响犯罪构成的犯罪事实,增加刑罚量确定基准刑;(3)根据量刑情节调节基准刑,综合全案情况,确定宣告刑。同时明确规定了常见量刑情节的适用方法及调节比例。

现举一例,简要说明量刑规范化规定的量刑方法和步骤:

被告人林某,与他人结伙持砍刀参与二起拦路抢劫,一起既遂抢得80元,一起未遂,归案后如实交待了犯罪事实。

对此案的量刑过程如下:

第一步,确定量刑起点:以其中既遂一起作为基本犯罪构成事实,根据量刑实施细则:“抢劫一次的,在三年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。”综合考虑全案,属于情节较轻,故确定量刑起点三年六个月(42个月)。

第二步,确定基准刑:分析其他犯罪构成事实(增加抢劫一次)和犯罪中的其他事实情节(二次均持刀、拦路抢劫),根据实施细则:“每增加抢劫一次,可以增加六个月至三年刑期。”且综合考虑全案情节较轻的事实,可增加刑罚量一年六个月,确定基准刑为五年(60个月)

第三步,确定宣告刑:

(1)调节基准刑。量刑情节中,包括优先适用情节“从犯”、部分“未遂”,根据实施细则分别选择确定调节幅度为减少40%、减少20%;包括一般情节“持管制刀具抢劫”(规定在当地量刑实施细则中)、“坦白”,分别选择确定调节幅度为增加20%、减少10%

调节公式为:拟宣告刑=60月×﹙140%﹚×﹙120%﹚×﹙120%10%﹚≈32月。

(2)确定宣告刑。拟宣告刑32个月在抢劫罪的法定最低刑期三年以下,因其中“从犯”情节属于可以“减轻”的情节,且综合全案事实,林某在共同抢劫中发挥的作用小,符合罪责刑相适应原则,确定宣告刑为二年八个月。

量刑规范化在每个量刑步骤中均把定性分析与定量计算相结合,每一步计算的基数、比例均有明文限定的范围和幅度,对于规范法官量刑的自由裁量权、逐步实现量刑公开、公正,减少量刑畸轻畸重,无疑具有重要意义。

量刑规范化的不断完善,对于刑事律师提出了更高的要求。长期以来以“定罪辩护”为主的刑事律师,也要认真面对“量刑辩护”的重任了。

“量刑规范化”的一个重要内容,是把量刑纳入法庭审理程序,这体现了2012年刑事诉讼法的要求。刑事诉讼法第193条第1款规定,“法庭审理过程中,对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。”第53条第2款规定,“证据确实、充分,应当符合以下条件:(一)定罪量刑的事实都有证据证明”。因此,在刑事辩护的全过程,都应始终兼顾到量刑环节,善于发现从轻、减轻、免除处罚的证据线索,创造从轻、减轻、免除处罚的条件,争取依法从轻、减轻、免除处罚的结果。特别是对于被告人认罪的案件,量刑问题更是被告人关注的焦点,也是庭审调查和辩护的重点。因此,在侦查阶段,给嫌疑人提供法律咨询、了解案情的过程中,在协助做好退赃、退赔、和解的过程中,都要立足于创造有利于被告人的量刑事实情节,避免错失从宽机会。对于侦查机关疏于收集、移送有利于被告人的量刑证据的行为,要善于发现问题,积极沟通,及时补救。在庭审调查和辩论过程中,除了重视定罪辩护,还要重视量刑辩护,提供有利于从宽的证据及证据线索,并对公诉机关量刑建议中不合理的内容提出辩护意见。在量刑过程“以定性分析为主”的基调下,个案的量刑出现偏差很难避免,律师自应从维护当事人合法权利的角度,发挥其应有作用。虽然量刑是法官的法定权力,但辩护律师向法官提出有事实依据、有证据支持的从宽意见,既是其法定权利,也是其职责所在。

 

2017/6/30修改定稿

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