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刑事程序

律师监督:以诉讼权利制约司法权力

作者: 理性是文明的根/上海律师郭军
日期: 2021-03-03
来源: 原创
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——律师如何发挥司法监督作用之一

司法权力在运行中受到监督的状况往往不能满足人们的期望。诉讼律师的业务特点,决定其必须与公检法权力机关打交道,与行使公权力的司法人员打交道,因此,诉讼律师必须精于研究如何有效地制约和监督司法人员、司法机关。

律师需要能够统筹驾驭庞杂的实体法律规范和程序法律规范,精准把握面对的案件事实、性质与法律适用问题。同时,律师诉讼业务又不同于其他专业性工作,其不仅以专业化视角处理案件事实和法律,还要努力实现与公检法等司法机关的有效互动,在为当事人充分说理的同时,监督司法机关及其工作人员公正行使权力。

司法人员同样是法律专业人员,但其同时又是司法官员。他们在行使权力时,既体现司法职业专业性,又体现公权力行使者的特点;他们的专业水平既可能是广博精深的,也可能是狭隘浅陋的;他们既可能依法谨慎地行使权力,也可能因循守旧地行使权力,甚至不排除在个别情况下故意滥用司法权力。

本人在工作中的经验表明,诉讼活动中依法、及时、适度、有策略地行使律师监督权,对于促进司法人员依法规范工作,赢得司法人员尊重理解,建立平等的工作关系,从而保护当事人的合法权利,具有重要的现实意义。

一、以诉讼权利促动监督权力

有的人因为不了解律师工作,或者律政剧看多了,往往以为律师在诉讼活动中的作用是起死回生、反败为胜。不必怀疑,在法律规范日益繁杂、法律职业高度专业化的时代,律师是诉讼活动中具有不可或缺、不可替代的角色。在一些案件中,律师发挥的作用的确可以说是扭转乾坤、决定生死。但在诉讼活动的整个过程中,发挥主导作用的是司法人员,一锤定音的是法官,律师面临的绝不只是案件事实与法律,更有手操生杀大权的司法人员。律师的工作对象,一方面是事实、证据与法律,另一方面是司法人员。在诉讼过程中,律师做好司法人员的工作,与做好专业性法律工作同样重要。做好司法人员的工作,既包括良好的沟通技能,又包括对司法人员的监督,目标是使律师合法合理的主张得到充分重视与采纳。

诉讼律师的权利包括对司法机关及其工作人员进行监督的权利。由于行使监督权利难免会对司法人员甚至司法机关构成某种程度的冒犯,对诉讼结果构成潜在威胁,因此大多数律师对于行使监督权利顾虑重重、畏首畏尾。权利不行使,就会生疏长锈。长期下来,一些律师并不能清晰地意识到行使监督权利的内容、方式、渠道,在具体案件办理过程中,一旦遇到司法人员因某种原因做出不尽职责或者不公不法行为,手足无措、徒唤奈何,不能及时有效地进行监督。“有权不用,过期作废。”诉讼律师的监督权利正是如此。诉讼律师对于自己拥有的监督权利必须时刻在胸,当司法人员的行为很可能对当事人合法利益造成明显的不利影响时,必须“该出手时就出手”,有勇气及时依法监督,并在行使监督权时统筹谋划、策略得当,在“有理”的基础上争取实现“有利”的结果。对诉讼律师而言,监督不是目的,通过监督维护当事人的合法权利才是目的。

律师的监督权只是一种诉讼权利,并不对司法人员形成直接的制约效力。但律师采取适当的方式行使权利,可以调动有监督权力的机关启动运作。对司法人员来说,有监督权力的机关具有法律上或管理上的制约、监督、纠正甚至惩戒权威,面对这种权威,他们的正确选择就是收敛司法行为中的不规范甚至是违法情形,审慎行使手中权力。因此,律师监督权的实质,就是以维护诉讼权利的方式促动监督权力发挥作用。只有监督权力被调动和运作起来,律师的诉讼权利才能得到保障。

律师监督权是法定的律师诉讼权利内容之一。对此,《刑事诉讼法》中有明确的规定。但《民事诉讼法》和《行政诉讼法》则没有明确的相关规定。那么,律师诉讼权利究竟包含什么内容?律师诉讼权利是否包括监督权利?律师监督权利的范围是什么?监督权利必须在法定的诉讼程序内行使,还是可以在法定的诉讼程序之外行使?行使监督权利的渠道有哪些?这是本文要探讨的几个核心问题。

二、诉讼权利不仅仅限于程序性权利

(一)诉讼权利包括程序性权利和实体性权利

在诉讼活动中,当事人的诉讼权利包括哪些内容?

刑事诉讼中,犯罪嫌疑人被第一次讯问或者采取强制措施之日,侦查机关应要求其阅读并签名《犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书》;民事诉讼中,法院立案时会向原告提供《受理通知书》《举证通知书》,其中会告知相关诉讼权利和义务。这些“告知”、“通知”中所包含的诉讼权利,仅仅是当事人所享有的诉讼权利的一小部分,基本上限于最基本的程序性诉讼权利。

通览《宪法》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》、《律师法》,其中均规定了一些与诉讼权利直接或间接相关的内容,但并没有任何法律明确规定“诉讼权利”的具体种类和内容。有关保障律师权利的司法解释或司法文件,一般仅涉及律师的相关诉讼权利,而不涉及当事人的诉讼权利。

通常情况下,法学界对于诉讼权利的研究,基本上局限于当事人及律师在诉讼程序上的权利,在本人看来,这种视角是片面的。通过程序正义而保障实体正义,是现代司法所公认的司法理念。司法实践中往往因为违背程序正义而丧失实体正义,迫使人们将注意力集中到程序性权利上,并试图通过捍卫程序性权利而保障实体权利;而且,司法程序具有相对的简单明确性、直观外显性,当事人更容易理解和操作。故此,实践中人们常常通过行使和维护程序性权利这种看得见的方式来行使诉讼权利。但这并不意味着当事人的诉讼权利仅仅局限于人们特别关注的程序性权利。当事人同样有权利要求司法机关在具体的程序进展中以事实为根据,以法律为准绳,正确地适用法律。这是当事人诉讼权利中不可或缺的内容,也是一种实体性诉讼权利。

例如:刑事被追诉人或辩护人要求依据实体法的规定准确认定是否构成犯罪、准确认定罪名、准确认定量刑情节,要求对有充分法律依据的辩护意见依法采纳,提出此等要求,属于当事人对准确适用法律的要求,显然属于被追诉人理当拥有的诉讼权利,不能因为其缺乏具体的程序性法律依据,而将其排除在诉讼权利之外。

又如:刑事被害人提起刑事自诉常常面临立案难的问题。根据《刑事诉讼法》,人民法院对自诉案件立案并进行审查后,对于“缺乏罪证的”自诉案件,应当说服自诉人撤回自诉或者裁定驳回。最高人民法院关于适用刑事诉讼法的司法解释,又进一步对自诉案件设置了受理门槛,“缺乏罪证的”案件,自诉人不撤回起诉的,裁定不予受理;对已经立案,经审查“缺乏罪证的”,应当说服撤回起诉或者裁定驳回起诉。所谓“缺乏罪证”,含义是明显的:要么犯罪证据根本没有或者十分不足,要么相关证据不是犯罪证据。因此,刑事自诉案件在法院受理时或者受理后审理前,都要接受“证据是否犯罪证据”、“犯罪证据是否缺乏”的实质性审查,也即法院在案件审理前对被告人是否构成犯罪、犯罪证据是否充足进行了实质性的审查和裁判,并且在审前的审查裁判过程中明显行使了自由裁量权。很多刑事自诉案件,自诉人提供了一定的证据,但往往却收到法院的一纸裁定——“不予受理”或“驳回起诉”,理由常常是“缺乏罪证”。根据《刑事诉讼法》及有关司法解释,自诉人此后可以行使以下程序性诉讼权利:就此等裁定向上一级法院提出上诉;在一审或二审裁定生效后,依次序向作出生效裁定的法院、上一级法院直至最高人民法院提出申诉,经两级人民法院依照审判监督程序复查均驳回的,一般不再受理;对已经发生法律效力的裁定,可以在向法院提出申诉的同时,依次序向作出生效裁定的人民法院的同级人民检察院、上一级人民检察院提出申诉,经两级人民检察院办理且省级人民检察院已经复查的,如果没有新的证据,人民检察院不再复查。至此,自诉人在法院和检察院已经行使完其程序性诉讼权利。假设最终结果均不能改变最初不予受理或驳回起诉的裁定,可以认为自诉人已经用尽了法定的诉讼权利吗?法定诉讼程序的穷尽意味着诉讼权利的枯竭吗?这样的“诉讼权利”概念显然是对公民诉讼权利的阉割。在上述假设案例中,刑事自诉人在具备一定证据和法律依据的情况下,法院未审先定,陷自诉人于事实上告状无门的境地,与《刑事诉讼法》设立自诉、公诉转自诉等诉讼程序的目的背道而驰,自诉人的案件应该依法进入法庭、获得公正审判的权利没有得到保护。因此,在法定的诉讼程序权利之外,自诉人仍然享有遵循宪法、法律、法规、纪律所提供的非诉讼程序或渠道,要求保护自己合法权益的权利。

不唯上述刑事自诉案件,现实中确实存在各种各样程序性诉讼权利已经耗尽,而实体性诉讼权利化为泡影的当事人。“程序完成”意味着“正义完蛋”的情况,表明诉讼权利绝不限于程序性权利。当程序性诉讼权利已经耗尽,而案件离显而易见的正义却越来越远的时候,意味着程序本身所应当附着的实体性权利被抽离了,程序性诉讼权利已经失去实质内容而毫无意义。在上述假设的刑事自诉案例中,当事人不应放任程序性诉讼权利成为空壳并单纯地依赖法定的程序性权利,而应当在诉讼过程中行使法定程序之外所存在的诉讼权利,努力争取实体性诉讼权利的回归,避免法定程序轻易用尽,实体权利被一路架空。

因此,诉讼权利毫无疑问包含两个方面的权利:一方面是诉讼程序性权利,另一方面是诉讼实体性权利。程序性权利,是当事人依法做出某种诉讼行为、提出某种程序性要求的权利;实体性权利,是当事人行使程序性权利时获得依法认真对待和依法处理的权利。在诉讼活动中,当事人完全没有必要在诉讼程序中成为被宰羔羊之后才去主张实体性诉讼权利,也没有必要在穷尽种种繁琐的法定程序之后才去主张实体性诉讼权利。

“诉讼权利”就是“诉讼权利”,而不是“程序性诉讼权利”,诉讼权利是当事人在诉讼活动中要求司法机关依据程序法的规定实现程序公正、依据实体法的规定实现实体公正的权利。当事人的这种诉讼权利,包含于宪法所规定的公民基本权利中,包含于三大诉讼法所规定的司法机关所必须遵循的司法基本原则中。《宪法》“公民的基本权利和义务”部分明确规定:“国家尊重和保障人权”、“公民在法律面前一律平等”;“公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”;“对于公民的申诉、控告或者检举,有关国家机关必须查清事实,负责处理,任何人不得压制和打击报复”。《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》分别规定:“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,必须以事实为根据,以法律为准绳”;“人民法院审理民事案件,必须以事实为根据,以法律为准绳”;“人民法院审理行政案件,以事实为根据,以法律为准绳。”“以事实为根据,以法律为准绳”,这一涵盖三大程序法的基本原则,是统率种种诉讼程序的灵魂,是司法机关在诉讼活动中必须履行的法定义务,从而构成诉讼当事人法定诉讼权利的核心,这就是有权要求司法机关在按照法律程序办理案件的过程中,赋予法定程序以合法性内含,在法定的程序中灌注法律的精神和要求。

我国宪法没有将诉讼权利规定为公民的基本权利,但学界共识,诉讼权利是一种宪法性权利,是宪法所保护的人权的重要组成内容。《宪法》在“公民的基本权利和义务”部分,确认了“国家尊重和保障人权”、“公民在法律面前一律平等”,这是公民实体性诉讼权利的宪法依据;《宪法》还规定了一些与诉讼权利直接或间接相关的公民权利,如《宪法》第130条规定:“人民法院审理案件,除法律规定的特别情况外,一律公开进行。被告人有权获得辩护。”这是关于获得公开审判、刑事被告人获得辩护的诉讼权利;《宪法》第37条规定:“任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。”虽然涉及的是公民的人身自由,但在刑事诉讼中,却是被追诉人非经法定程序不受逮捕的程序性权利。

诉讼权利是基于公法上的权利,因此与民事权利的私法权利性质根本不同。民事权利的相对义务方,是其他公民、法人或组织等平等的民事主体,而诉讼权利的相对义务方是国家,具体体现为进行司法活动的国家机关及其工作人员。

诉讼权利的核心内涵是,公民有权利要求司法机关及其工作人员根据宪法法律等规定的原则、程序、规则,对诉讼事项依法作出公正的司法处理。当事人有权利要求司法机关按照法律程序和规则处理案件,但不止于此,当事人也有权利要求司法机关在每一个程序中依法准确地适用法律。虽然维护程序性诉讼权利具有更加明确的可操作性,但维护实体性诉讼权利才是维护诉讼权利的核心。

(二)程序性诉讼权利的主要内容

有关诉讼权利的规定,分散于宪法、三大程序法律及其他法律、有关司法解释和司法文件。

宪法的有关规定,比较集中地体现在公民基本权利和义务部分;程序法律关于诉讼权利的规定比较丰富,大多为程序性权利;司法解释涉及到诉讼权利的内容,属于对诉讼权利的细化和补充,因最高人民法院和最高人民检察院获得了全国人大的授权制定司法解释,相关规定具有法律效力;司法解释性质文件同源于司法解释,与其他司法文件一样,是最高人民法院和最高人民检察院行政权力的延伸,发挥规范和指导司法活动的作用,其中就诉讼权利作出的规定,对司法人员和司法机关具有规范性约束力。

在上述有关法律和规范文件中,除了关于律师诉讼权利的司法文件外,几乎没有具体条款明确规定某种权利属于“诉讼权利”,更没有明确区分“程序性诉讼权利”和“实体性诉讼权利”的条款。从诉讼权利与国家权力的关系来看,可以认为:宪法、法律、司法解释、司法规范性文件中,无论从程序上还是从实体上,任何对司法机关及司法人员在诉讼活动中行使权力加以规范、限制或施加义务的规定,对相关的诉讼主体均应构成相应的诉讼权利;任何明确当事人、代理律师、辩护律师在诉讼活动中“可以”或“有权”实施的行为,也是当事人或律师的诉讼权利。

关于实体法律的司法解释,大多数内容是对司法人员如何适用实体法律的具体指导、规范、限制,具有法律的效力,司法人员在适用法律时应当遵循不得违反,司法人员在司法活动中具有遵循的义务。可以说,司法机关遵循实体性法律规范的义务,同时构成当事人实体性诉讼权利的重要内容。也即,在法律适用方面,当事人有权利要求司法人员遵循有关的司法解释,而不是将司法解释明确规定的内容撇在一边。如果人们意识不到有关实体法律适用的司法解释构成当事人诉讼权利的内容,就不会意识到当事人有权利要求司法人员遵循这些司法解释,也不会意识到司法人员遵循这些司法解释是一种义务,而不是一种随意取舍、不受监督的权力。

如前所述,人们往往对程序性诉讼权利青睐有加,而对实体性诉讼权利相对忽视。一方面是因为程序性权利对于实体性权利的维护具有一定的保障作用,另方面是因为三大诉讼程序法律是开展诉讼活动的“路线图”,作为诉讼活动组织运行的“说明书”,具有明确、易理解、易操作等特点。

根据《民事诉讼法》,当事人享有的程序性诉讼权利主要包括:起诉权、答辩权、反诉权、变更诉讼请求权、请求调解权、撤诉权、上诉权、申请再审权、申请执行权、管辖异议申请权、申请回避权、财产保全和证据保全申请权、鉴定及勘验申请权、延期审理申请权、发言权、陈述权、举证权、质证权、辩论权、委托代理人权,等等;代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据,可以查阅本案有关材料。

《民事诉讼法》“证据”一章、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》“证据”部分,与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》一起,共同构成了民事诉讼中的证据规则。其中《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,是关于民事诉讼活动中证据事项的专门司法解释,涉及当事人举证、证据的调查收集和保全、举证时限与证据交换、质证、证据的审核认定等。证据是诉讼活动中的关键因素,证据规则是诉讼程序的重要内容。上述法律和司法解释所确立的证据规则中,有大量关于当事人权利、人民法院义务的规定,如“谁主张谁举证”的举证责任规则、“法院依职权调查取证的范围限制”规则、“法院责令提供证据范围限制”规则、“庭审按顺序质证”规则等等,均应属于相关当事人的程序性诉讼权利。

《刑事诉讼法》规定,人民法院、人民检察院和公安机关应当保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利。

刑事诉讼活动虽然也涉及到被害人、案外人等其他当事人的诉讼权利,但刑事诉讼活动的核心,是“国家对犯罪嫌疑人进行追诉欲加定罪和刑罚,而被追诉人及其辩护人进行无罪或罪轻的辩护”。刑事诉讼活动的过程和结果,都可能导致被追诉人丧失人身自由或生命权并可能产生财产损失,如果忽视对被追诉人的法律保护,其潜在危险十分巨大:一方面,被追诉人可能最终被证明无罪,而在诉讼过程中受到的损害难以弥补;另一方面,即便被追诉人有罪,如果滥予杀伐,罚过其罪,也是一种不公和不义。刑事诉讼活动如果不能保障被追诉人的合法权利,将使更多无辜公民面临重大风险,受伤害的也必定是整个社会。因此,刑事诉讼活动必须在维护社会利益与保障当事人的合法权利之间合理平衡,既保障国家追诉权,也保障辩护权,形成国家追诉权与辩护权之间以法治为基础的平衡。

法律规定的程序性辩护权并不局限于法庭上的质证权、辩论权和陈述权,而是包括很广泛的权利,如:不被强迫自证有罪权、不被非法剥夺或者限制自由权、不被非法搜查权、申请排除非法证据权、申请变更强制措施权、获得律师帮助权、认罪认罚选择权、部分公诉案件提出和解权、申请回避权、知情权、异议权、举证质证权、辩解权、辩论权、陈述权、申诉控告权、上诉权、申请补充鉴定或重新鉴定权、申请重新勘验权、申请通知新证人到庭权、申请调取新的物证权,申请法庭通知有专门知识的人出庭权、诉讼期限耽误弥补申请权等。

程序性辩护权的具体内容,除了集中规定于《刑事诉讼法》中,还大量规定于各种有关刑事诉讼程序的司法解释及司法文件中,如关于保障律师执业权利的司法文件,以及《公安机关办理刑事案件程序规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》、《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》、《人民法院办理刑事案件庭前会议规程(试行)》、《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》、《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》、《关于规范量刑程序若干问题的意见》等。其中关于当事人或者辩护人“可以”、“有权”的规定,以及对于司法机关指导性、规范性、限制性的规定,均应构成当事人或辩护人辩护权的内容。

有研究者将刑事被追诉人的辩护权根据其性质分为五大类:知情权、参与权、表达权、监督权、获得律师帮助权,基本上还是属于对程序性辩护权的分类。

知情权是被追诉人了解相关事实和相关权利的权利,主要包括诉讼权利告知权、羁押事由知悉权、起诉事由和证据知悉权。

参与权是指被追诉人参与刑事诉讼程序的权利。涉及被追诉人利益的诉讼活动,被追诉人或其代表均应参与,被追诉人不能处于任人处置和摆布的被动的地位。

表达权是被追诉人对涉及的事实、证据、法律适用、程序适用等表达意见的权利,具体体现为陈述权、异议权、辩解权、辩论权等。

监督权是被追诉人对违法行为进行监督的权利。对于司法程序中司法人员侵犯人身权利、财产权利、诉讼权利的行为,如违法采取强制措施、违法采取财产控制措施、非法取证等,以及司法人员在诉讼过程中的其他违法行为,被追诉人有权提出申诉和控告;对于刑事程序中作出的裁判,有权提出上诉、申诉。根据《宪法》有关规定,对于刑事诉讼过程中无论程序还是案件事实、证据、法律适用等各个方面的违法行为,被追诉人都有权提出监督要求。

获得法律帮助权是被追诉人获得法律专业性帮助的权利。被追诉人有权委托律师进行辩护,在符合条件时有权获得法律援助律师的辩护,在特定程序环节中,即便没有辩护律师,也有权获得值班律师的法律帮助。被追诉人通常不具备充分的法律知识和经验,在受到刑事追诉时种种方面均处于不利地位,获得法律帮助是获得有效辩护的必要前提。法律赋予辩护律师的执业权利,使辩护律师可以与侦查、检察、审判机关进行沟通,查阅复制案卷材料,都大大提高了被追诉人获得有效辩护的可能性。

(三)诉讼权利中的监督权

在刑事、民事、行政诉讼中,有一项十分重要的诉讼权利,那就是监督权利。

监督权利既是一种程序性诉讼权利,同时又包含着实体性诉讼权利的内容;监督权利不仅维护诉讼程序性权利,而且维护诉讼实体性权利。当程序性权利被直接损害,或者程序性权利被抽离实体性权利的内容时,司法公正性就面临挑战,当事人在诉讼中的合法权利就面临被损害的风险。此时,监督权利就是一种救济渠道。

监督权利与诉讼程序中的制约权利并不等同。程序本身具有制约功能,设立诉讼程序的目的,本是通过合理的程序来制约司法随意性,因此合理的诉讼程序设计,必然包含了以权利制约权力的逻辑和机制。但当制约功能失灵时,就需要更加强力的监督权利出场。如,申请取保候审权利,是对拘留、监视居住、逮捕等强制措施的一种程序性制约权利,而不是监督权利。如果司法机关因过失或故意实施错误的拘留、监视居住、逮捕,却无视程序中的制约权利,对具有充分合法合理性的取保候审申请不予理睬或者不依法处理,就需要一种更强力的制约,那就是监督权利。

1、程序内监督权利

当事人的部分监督权利,明确规定于诉讼程序法中,并且有具体的监督处理程序予以保障。

刑事被追诉人对于司法人员的任何违法行为都有控告或申诉的监督权利。

《刑事诉讼法》规定:诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为,有权提出控告;辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的,有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告,人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查,情况属实的,通知有关机关予以纠正。《刑事诉讼法》第57条规定:人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的,应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的,应当提出纠正意见;构成犯罪的,依法追究刑事责任。《刑事诉讼法》第117 规定:当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于司法机关及其工作人员有下列行为之一的,有权向该机关申诉或者控告:(一)采取强制措施法定期限届满,不予以释放、解除或者变更的;(二)应当退还取保候审保证金不退还的;(三)对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的;(四)应当解除查封、扣押、冻结不解除的;(五)贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的。受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的,可以向同级人民检察院申诉;人民检察院直接受理的案件,可以向上一级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查,情况属实的,通知有关机关予以纠正。

《人民检察院刑事诉讼规则》第555条规定:当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对刑事诉讼法第117条规定情形之外的违法行为提出申诉或者控告的,人民检察院应当受理,并及时审查,依法处理。可见,对于司法机关在刑事诉讼中的任何违法行为,当事人和辩护人均有程序法律明确规定的监督权利。而且,《人民检察院刑事诉讼规则》第551条、第552条规定了在发现违法情形时的,进行调查核实、依法提出抗诉、提出纠正意见或者检察建议、移送追究刑事责任等处理方式。当事人和辩护人的申诉或者控告,即为人民检察院“发现”违法行为的渠道和方式之一。

刑事被追诉人对司法裁判结果,有上诉、申诉的监督权利。

根据《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定,被告人、自诉人和他们的法定代理人,有权对第一审的判决、裁定向上一级人民法院上诉;被告人的辩护人和近亲属,经被告人同意,可以提出上诉。当事人及其法定代理人、近亲属,对已经发生法律效力的判决、裁定,可以向人民法院或者人民检察院提出申诉。对人民检察院作出的不起诉决定等诉讼终结的刑事处理决定,刑事被追诉人可以申诉。这是属于对司法机关的最终处理决定、审判结果,依照法律和司法解释规定的程序进行监督的权利。

同时,如果司法人员在司法程序中侵犯当事人的人身、财产权涉嫌犯罪的,当事人有权通过刑事控告的方式要求追究其刑事责任。

《刑事诉讼法》规定,被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人,有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告;公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报,都应当接受。根据《关于人民检察院立案侦查司法工作人员相关职务犯罪案件若干问题的规定》,人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中,发现司法工作人员涉嫌利用职权实施的下列侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪案件,可以立案侦查,其中包括非法拘禁罪、非法搜查罪、刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪、滥用职权罪、玩忽职守罪、徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪、执行判决、裁定失职罪、执行判决、裁定滥用职权罪、私放在押人员罪、失职致使在押人员脱逃罪、徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪等共14个罪名。《人民检察院举报工作规定》对相关犯罪举报的处理程序作出了明确规定。同时,对于上述犯罪行为,当事人也有权依据《中华人民共和国监察法》向监察机关举报。

《民事诉讼法》规定了当事人对裁判结果的监督权利,而没有直接规定当事人对司法人员违法行为进行控告的权利。但检察机关根据其法律监督权,通过司法解释的方式明确规定了民事诉讼中当事人对司法人员的监督权利及申请检察监督的程序。

《民事诉讼法》规定:人民法院有关不予受理、驳回起诉、对管辖权有异议的裁定,可以提起上诉;当事人不服地方人民法院第一审判决的,有权向上一级人民法院提起上诉。当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,可以向上一级人民法院申请再审;当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件,也可以向原审人民法院申请再审。对于人民法院驳回再审申请、逾期未对再审申请作出裁定或者再审判决、裁定有明显错误的,当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉。

对于民事审判和民事执行中司法人员的违法情形,人民检察院有关司法解释明确规定了当事人的申请检察监督的权利和程序。根据《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》,当事人对审判人员的违法行为和民事执行活动中的违法情形,在履行法定的异议、复议、诉讼程序而无法得到救济时,可以向检察院申请监督。《人民检察院行政诉讼监督规则(试行)》也规定了行政诉讼中对审判人员违法行为和执行活动中的违法情形,当事人可以向检察院申请监督,且无须先行履行其他救济程序。

上述由《刑事诉讼法》《民事诉讼法》及相关司法解释规定的监督权利,均有相关诉讼程序予以保障,属于诉讼程序内的监督权利。当事人依此行使监督权,有关司法机关应当作为诉讼事项、按照法定的诉讼程序进行办理,并给予当事人明确的处理结果。

2、程序外监督权利

程序外监督权利,是指虽然属于当事人的监督权利,但在当事人进行监督时,缺乏明确的法定程序可以遵循。实践中,常常被作为信访类事项进行处理。

程序外监督权利,是根据有关司法解释或司法文件规定,当事人或代理律师、辩护律师针对诉讼案件所享有的要求有关机关予以监督的权利。它有明确的行使依据,虽然并不导致诉讼程序的启动,但是依据相关司法解释或司法文件,司法机关应当作出处理。

程序外监督权利,广泛规定于很多司法解释和司法文件中,尤其集中规定于律师执业权利相关规范中,甚至多有重叠、重复。因为其规定明显游离于诉讼程序之外,其诉讼权利的性质容易被忽视;行使程序外监督权利,具有途径不清晰、单向度被动等待等不利方面,致使其直接性、针对性比较强的有利方面容易被忽视,其对于诉讼案件可能发挥的实际作用,也容易被低估。依照相关规定正确地、专业地行使程序外监督权利,而不是没有依据地盲目信访,对于正在进行的诉讼活动或者已经结束的诉讼案件,均可能产生一般盲目信访无法企及的效果。

最高人民法院、司法部关于印发《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》的通知(法发[2004]9号)规定,律师对于法官有违反本规定行为的,可以自行或者通过司法行政部门、律师协会向有关人民法院反映情况,或者署名举报,提出追究违纪法官党纪、政纪或者法律责任的意见。

最高人民法院印发《关于人民法院在审判执行活动中主动接受案件当事人监督的若干规定》的通知(法发〔2014〕13号)规定,案件当事人可以在案件办理期间或者案件办结之后,将填有本人意见的廉政监督卡直接寄交人民法院监察部门,人民法院监察部门对案件当事人在廉政监督卡和廉政回访中提出的批评意见和反映的违纪违法线索、反映的办案程序、法律适用及事实认定等方面问题,分别作出处理。

最高人民检察院关于印发《人民检察院受理控告申诉依法导入法律程序实施办法》的通知(高检发办字[2014]78号)规定,人民检察院依法管辖下列控告、申诉:(一)涉检事项1. 不服人民检察院刑事处理决定的;2. 反映人民检察院在处理群众举报线索中久拖不决,未查处、未答复的;3. 反映人民检察院违法违规办案或者检察人员违法违纪的;4. 人民检察院为赔偿义务机关,请求人民检察院进行国家赔偿的。(二)诉讼监督事项(三)依法属于人民检察院管辖的其他控告、申诉。人民检察院控告检察部门统一接收控告、申诉,受理控告申诉依法导入法律程序,应当坚持诉访分离、统一受理、分类导入、保障诉权、及时高效的原则。也就是说,对于属于检察机关管辖的控告申诉,依法应当依据诉讼程序处理的导入诉讼程序,不能依据诉讼程序处理的,根据不同情况作出处理。

《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》(法发〔2015〕13号)第24条规定,有关单位或者个人反映法官有违法审判行为的案件,院长、副院长、庭长有权要求独任法官或者合议庭报告案件进展和评议结果。《最高人民检察院关于完善人民检察院司法责任制的若干意见》(高检发[2015]10号)第27条规定,当事人举报投诉检察官违法办案,律师申诉、控告检察官阻碍其依法行使诉讼权利,或有迹象表明检察官违法办案的,检察长可以要求检察官报告办案情况。检察长认为确有必要的,可以更换承办案件的检察官,并将相关情况记录在案。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于依法保障律师执业权利的规定》的通知(司发[2015]14号)规定,律师认为办案机关及其工作人员明显违反法律规定,阻碍律师依法履行辩护、代理职责,侵犯律师执业权利的,可以向该办案机关或者其上一级机关投诉。办案机关应当畅通律师反映问题和投诉的渠道,明确专门部门负责处理律师投诉,并公开联系方式。办案机关应当对律师的投诉及时调查,律师要求当面反映情况的,应当当面听取律师的意见。经调查情况属实的,应当依法立即纠正,及时答复律师,做好说明解释工作,并将处理情况通报其所在地司法行政机关或者所属的律师协会。办案机关或者其上一级机关、人民检察院对律师提出的投诉、申诉、控告,经调查核实后要求有关机关予以纠正,有关机关拒不纠正或者累纠累犯的,应当由相关机关的纪检监察部门依照有关规定调查处理,相关责任人构成违纪的,给予纪律处分。律师认为办案机关及其工作人员阻碍其依法行使执业权利的,可以向其所执业律师事务所所在地的市级司法行政机关、所属的律师协会申请维护执业权利。情况紧急的,可以向事发地的司法行政机关、律师协会申请维护执业权利。事发地的司法行政机关、律师协会应当给予协助。司法行政机关、律师协会应当建立维护律师执业权利快速处置机制和联动机制,及时安排专人负责协调处理。律师的维权申请合法有据的,司法行政机关、律师协会应当建议有关办案机关依法处理,有关办案机关应当将处理情况及时反馈司法行政机关、律师协会。

《最高人民法院、司法部关于依法保障律师诉讼权利和规范律师参与庭审活动的通知》(司发通[2018]36号)规定,律师认为法官在审判过程中有违法违规行为的,可以向相关人民法院或其上一级人民法院监察部门投诉、举报,人民法院应当依法作出处理并及时将处理情况答复律师本人,同时通报当地司法行政机关、律师协会。对社会高度关注的,应当公布结果。律师认为法官侵犯其诉讼权利的,应当在庭审结束后,向司法行政机关、律师协会申请维护执业权利。

三、律师的诉讼权利及制约监督权

上文关于诉讼权利的论述中,并没有严格区分当事人的诉讼权利和律师的诉讼权利,原因是相关规定比较繁琐,难以一一区分。虽然当事人与其代理律师或辩护律师属于诉讼中的同一方,他们的诉讼权利有紧密的联系,但单独研究律师的诉讼权利,明确律师执业中的权利来源和内容,明确律师具有的监督权利的内容,具有重要的现实意义。

(一)律师诉讼权利的来源

在民事诉讼中,当事人及其法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人,诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉,必须有委托人的特别授权。在刑事诉讼中,公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属,自诉案件的自诉人及其法定代理人,附带民事诉讼的当事人及其法定代理人,有权委托一至二人作为诉讼代理人。

在刑事诉讼中,被追诉人除自己行使辩护权以外,还可以委托一至二人作为辩护人;其中的侦查阶段,只能委托律师作为辩护人。

自当事人向律师出具委托书之时,律师有权代理当事人行使当事人的诉讼权利,除非法律有特别的限制性规定,如:民事案件特定重要事项如上诉、反诉等,需特别授权;离婚案件当事人除不能表达意思的以外,本人应当出庭;刑事案件被告人、自诉人的上诉权,属于其本人和他们的法定代理人,辩护人可以提出上诉,但需经被告人同意;等。当事人就诉讼权利的授权是全面的,不仅包括诉讼中的程序性权利,也包括在诉讼程序中要求得到依法对待和依法处理的实体性诉讼权利。

在诉讼活动中,基于当事人的委托,律师享有当事人大部分的诉讼权利。但在当事人的委托授权之外,律师还享有法律规定的特定诉讼权利,如一定的调查取证权,在刑事辩护中的会见权、通信权、阅卷权、要求听取意见权、提出书面意见权、法庭发表意见有限豁免权等。也就是说,律师的诉讼权利包括当事人的大部分诉讼权利,以及法律特别规定的诉讼权利。除此之外,律师没有来源不明的其他诉讼权利。

律师接受当事人委托后,一方面是代理当事人行使诉讼权利,另一方面是行使法定权利、履行法定职责义务,在维护当事人合法权利的同时,维护法律正确实施。《律师法》规定:“律师应当维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义。”“律师担任诉讼法律事务代理人或者非诉讼法律事务代理人的,应当在受委托的权限内,维护委托人的合法权益。”“律师担任辩护人的,应当根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”《刑事诉讼法》规定:“辩护人的责任是根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”

代理律师或辩护律师的诉讼权利,与当事人的诉讼权利一样,也是一种公法性的权利,有权要求有关国家机关履行相关义务予以保障,有权要求司法机关依据法定的程序办理案件,并在法定程序中遵循法律精神和法律规定。

鉴于刑事辩护律师辩护权在诉讼权利中的特殊性,有必要厘清被追诉人辩护权与律师辩护权之间的关系。

辩护律师的辩护权,一方面缘起于被追诉人的律师帮助权,直接基于被追诉人的委托,可以说是对被追诉人辩护权的代理,另方面是基于法律的规定和授权。因此,律师辩护权与当事人辩护权虽然存在密切关联,且总体目标一致,都是为了维护被追诉人的合法权益,但在内容和性质上均有区别。这种性质上的区别,决定了律师在有些情况下可以在维护被追诉人合法权益的前提下,进行独立于被追诉人意思的辩护。如,在被告认罪认罚时,辩护律师仍旧可以作无罪辩护;在缺席审判的刑事案件中,如被告人及其近亲属没有委托辩护人,人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护,而此种辩护更是完全缺乏被告人意思影响的独立辩护。

从辩护目的上来看,律师辩护与被告人的自我辩护也存在一定的区别。被告人的自我辩护,目的是为自己开脱罪责,希望获得无罪或罪轻的利益。被告人委托律师辩护,当然也希望律师与其目的一致,尽一切所能,哪怕无视事实和法律,也要帮其减轻罪责。而律师辩护的目的却不能迎合当事人目的,必须保持独立性。根据《律师法》,“律师应当维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义。”律师辩护目的必然与《律师法》规定的律师职责保持一致。与这一目的相适应,辩护律师恰当的辩护目标,应该是在诉讼过程中维护被追诉人的各种合法权益,努力使无辜的人不受刑事追究,避免被追诉人受到不公正的重判,并在法律范围内为被追诉人争取尽可能轻的定罪和处罚,

(二)律师诉讼权利的内容

《律师法》规定,“律师应当维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义。”《刑事诉讼法》规定,“辩护人的责任是根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”相关法律的原则性规定,实际上给律师的诉讼权利赋予了职责属性。律师行使诉讼权利,既是一种权利,也是一种法定职责。

《最高人民检察院关于依法保障律师执业权利的规定》(高检发[2014]21号)、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于依法保障律师执业权利的规定》(司发[2015]14号)、最高人民法院《关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》(法发〔201516号)是司法机关近年发布的关于律师诉讼权利的三个重要司法文件(下称“三个文件”)。根据“三个文件”的表述,律师的诉讼权利与律师在诉讼中的“执业权利”应为同等内涵;律师执业权利既是一种诉讼权利,也是辩护、代理职责,兼具权利与职责二重属性。

以“三个文件”为基础,并结合三大程序法、《律师法》及其他有关司法文件,梳理律师诉讼权利的主要内容如下:

1、律师诉讼权利的一般内容

律师诉讼权利的一般内容包括:律师受尊重权,律师诉讼权利受尊重权,律师人身安全受保护权,诉讼权利平等权,行使权利便利权,重大程序信息被及时告知权,开庭排期预留必要准备时间权,正当理由申请变更开庭日期权,律师助理参加庭审权,庭审中申请回避权,经审判长准许向当事人、证人、鉴定人和有专门知识的人发问权,法庭质证权,就事实证据和法律等问题的法庭辩论权,庭审中充分发表意见权,庭审中提出证据材料权,庭审中申请(民事诉讼在举证期限届满前申请)通知新的证人、有专门知识的人出庭权,庭审中申请调取新的证据、申请重新鉴定或者勘验、检查权,对法庭审理程序提出异议权,对当庭决定驳回申请或者异议的当庭提出复议权,对当庭决定驳回申请或者异议保留意见并要求详细记入法庭笔录权,就当庭决定驳回申请或者异议保留意见并提出申诉控告权,法定情形下申请休庭权,法庭发表意见有限豁免权,庭审录音录像查阅权,普通程序案件律师意见获得裁判文书回应权,民事诉讼和行政诉讼中申请法院调取无法自行收集的证据权,民事行政检察案件要求参加听证权。同时,根据民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法,相关案件中的代理律师依据当事人委托获得当事人的诉讼权利。

需要单独列出的,是律师诉讼权利中的监督权利,主要包括:

侵犯执业权利向办案机关投诉权,侵犯执业权利要求办案机关当面听取意见权,侵犯执业权利要求办案机关调查纠正答复权,要求纪检监察部门调查处理权,阻碍执业权利申请司法行政机关和律师协会维权权,阻碍执业权利要求司法行政机关和律师协会及时协调处理权

另外,根据《最高人民法院、司法部关于依法保障律师诉讼权利和规范律师参与庭审活动的通知》(司发通[2018]36号),律师认为法官在审判过程中有违法违规行为的,可以向相关人民法院或其上一级人民法院监察部门投诉、举报,人民法院应当依法作出处理并及时将处理情况答复律师本人,同时通报当地司法行政机关、律师协会。据此,律师拥有对审判人员违法违规行为投诉举报权、要求对投诉举报依法处理并答复权。

2、刑事诉讼中律师辩护权的内容

根据刑事诉讼程序的特殊性,辩护律师的诉讼权利具有不同于一般诉讼权利的特别内容。辩护律师的诉讼权利主要体现为辩护权,律师辩护权的内容主要包括:

基本辩护权:

申请变更或者解除强制措施权,申请变更或者解除强制措施要求法定期限决定权,不予变更或者解除强制措施要求告知和书面说明理由权,申请排除非法证据权,往来信件被及时传递权,及时会见权,律师助理协助会见权,会见时不被监听权,会见时拒绝派员在场权,对委托人有关情况和信息保密权,为犯罪嫌疑人提供法律帮助、法律咨询权,向办案机关提交与案件有关材料被接待、附卷并获取回执权,书面意见和证据材料被附卷权,移送审查起诉、退回补充侦查、提起公诉、延期审理、二审不开庭审理、宣告判决等重大程序性决定事项被告知权。

侦查阶段辩护权:

向侦查机关了解案件情况权,向侦查机关提出意见权,检察院审查批准逮捕要求听取意见权,审查批准逮捕未成年人被主动听取意见权,侦查终结前要求侦查机关听取意见并被记录在案权,侦查终结前提出的书面意见被附卷权。

审查起诉阶段辩护权:

移送审查起诉后核实有关证据权,查阅摘抄复制案卷材料权,律师助理协助阅卷权,案卷所附证据材料调整或者补充后及时获得告知权,申诉抗诉案件立案后查阅摘抄复制案卷材料权,就认罪认罚提供法律咨询和帮助权,就认罪认罚向办案机关提出意见权,检察机关办理认罪认罚被主动听取意见及意见被记录在案、被附卷权,认罪认罚律师意见未被采纳要求说明理由权,签署认罪认罚具结书在场权,审查起诉被主动听取意见并记录在案权,审查起诉提出的书面意见被附卷权。

审判阶段辩护权:

要求控辩平衡权,开庭十日前获得起诉书权,开庭三日前被通知权,开庭前申请召开庭前会议、回避、补充鉴定或者重新鉴定以及证人、鉴定人出庭权,申请人民法院通知证人出庭作证权,经许可向被告人发问权,经许可对证人、鉴定人发问权,对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书发表意见权,经许可对证据和案件情况发表意见及辩论权,申请通知新的证人到庭、调取新的物证、申请重新鉴定或者勘验权,重大情形下经审判长许可与被告人交流权,对量刑建议提出异议权,无罪辩护时发表量刑辩护意见权,经被告人同意提出上诉权,法院决定逮捕未成年人、速裁程序判决宣告前、二审决定不开庭审理被主动听取意见权,最高法院复核死刑要求听取意见权。

证据收集相关权利:

申请调取公安及检察机关收集但未提交的无罪或罪轻证据材料权,经许可并经同意向被害方及其证人收集有关材料权,经证人或其他有关单位、个人同意收集有关材料权,申请检察机关和人民法院收集、调取证据权,检察院根据律师申请收集、调取证据时律师在场权,申请向正在服刑的罪犯收集有关材料权。

监督权利:

直接申诉控告权,代理申诉控告权,阻碍诉讼权利向检察机关申诉控告权,申诉控告阻碍诉讼权利要求检察机关法定期间审查答复权,阻碍诉讼权利要求检察机关依法及时纠正权,侵犯被追诉人人身或财产权利法定情形向办案机关申诉或者控告权,侵犯被追诉人人身或财产权利法定情形向检察机关申诉权,侵犯被追诉人人身或财产权利法定情形要求检察机关及时审查纠正权。

需要简单说一下律师在场权。

广义的律师在场权,是在刑事诉讼活动中,对被追诉人讯问、勘验、辨认、审判时,律师均有权在场,并提供法律帮助;狭义的律师在场权,是指侦查机关对被追诉人讯问时,律师有权在场,提供相应的法律帮助。律师在场权有助于对侦查权力进行制约监督,但我国《刑事诉讼法》并未确立侦查讯问时的律师在场权。

3、律师的实体性诉讼权利

最高人民法院1983年致湖南省高级人民法院一份司法解释性质函件值得先予关注。

《最高人民法院关于人民法院应保障被告人辩护律师依法享有的诉讼权利的函》(1983年315日(83)法研字第7号)指出,湖南省高院和怀化地区中院分别在刑事判决书和刑事裁定书中“有指责辩护律师的词句”,这种做法是不妥当的,不符合审判文书的规格,也是不利于辩护制度的推行和律师工作开展的。“律师为被告人辩护或上诉的理由,正确的予以采纳,不正确的不予采纳。”虽然该函事由为纠正裁判文书中指责辩护律师的不当做法,但其中关于对律师的意见“正确的予以采纳,不正确的不予采纳”的要求,实际上明确肯定了律师的实体性诉讼权利,即律师有提出和发表辩护意见的诉讼权利,同时司法机关也有义务对正确的意见予以采纳。

前述“三个文件”,大多是关于程序性权利的内容,但值得欣喜的是,其中也有一些内容体现了对律师实体性诉讼权利的关照。

如:辩护律师在侦查期间申请会见危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件在押的犯罪嫌疑人的,侦查机关在书面答复是否许可的决定时,要明确告知负责与辩护律师联系的部门及工作人员的联系方式;因有碍侦查或者可能泄露国家秘密而不许可会见的,应当向辩护律师说明理由,有碍侦查或者可能泄露国家秘密的情形消失后,应当许可会见,并及时通知看守所和辩护律师。这种对侦查机关的义务规定,在实体上有助于实现辩护律师的会见权。

又如:刑事案件审查起诉、审理期间,辩护律师书面申请调取公安机关、人民检察院在侦查、审查起诉期间收集但未提交的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料的,人民检察院、人民法院应当依法及时审查。经审查,认为辩护律师申请调取的证据材料已收集并且与案件事实有联系的,应当及时调取。相关证据材料提交后,人民检察院、人民法院应当及时通知辩护律师查阅、摘抄、复制。经审查决定不予调取的,应当书面说明理由。

再如:人民法院适用普通程序审理案件,应当在裁判文书中写明律师依法提出的辩护、代理意见,以及是否采纳的情况,并说明理由。

上述对司法机关设定的义务,实际上是要求司法机关在律师行使相关程序性权利时,依照程序本身的设置目的,认真依法处理,从而有助于律师的程序性权利获得实体性利益。

当然,这种对律师实体性诉讼权利的关照还是相当不足的。在相当大的程度上,“三个文件”依然把律师的诉讼权利当作一种程序性权利。比如:根据《关于依法保障律师执业权利的规定》,辩护律师查阅、摘抄、复制本案的案卷材料,检察委员会的讨论记录、法院合议庭、审判委员会的讨论记录以及其他依法不能公开的材料除外。事实上,在我国司法实践中,复杂疑难案件大多经过检委会、审委会讨论决定,根据诉讼权利的参与权、知情权原则,凡是影响到当事人权利的诉讼程序,当事人及其代理律师、辩护律师均应参与其中,为维护合法权益有针对性地发表意见。如果当事人及其律师参与检委会、审委会讨论程序存在现实困难,相关的讨论记录无疑应该向当事人及其律师开示。关于阅卷权的这一限制性规定,实际上严重削弱了辩护律师在阅卷程序中的实体性诉讼权利,大大降低了辩护律师提供有效辩护的可能性。

“三个文件”中规定的律师行使诉讼权利的过程往往是单向的,大多数情形下律师无权要求办案机关给予口头或书面回应与反馈,使律师行使诉讼权利往往如同行使“对空说话的权利”。这种对诉讼实体权利的忽视甚至漠视,与司法威权主义、司法神秘主义的司法理念直接相关,与司法公开化、司法民主化的司法文明要求不相符合。司法的过程是一个寻求公正的历程,而不是显示司法机关威权的过程,当司法机关依法严格司法、律师依法有效行使诉讼权利,司法公正才会诞生,司法权威自然而然地树立,司法公信力和司法文明才会成为现实。基于文明司法的要求,保障律师执业权利的有关法律和司法解释还有很大的改进空间。让律师的意见得到及时回应,建立完善诉讼过程中司法人员与律师的有效交流沟通机制,是保障律师执业权利的真正核心问题。

据统计,2020年全国检察机关共计审查办理侵犯律师执业权利控告申诉案件2000余件查实1200余件,通知纠正700余件,发出检察建议500件。202125日,最高人民检察院发布首批保障律师执业权利典型案例5件,其中3件涉及会见权,另外2件分别涉及律师知情权、律师要求听取意见权5个“典型案例”仅涉及纯粹的程序性诉讼权利,也从一个侧面反映了目前律师行使诉讼权利的“典型状况”。

值得关注的是,“三个文件”在法律和司法解释有关律师监督权利的基础上,进一步补充、丰富、细化了律师监督权的内容。虽然“三个文件”等有关司法规范性文件并不具有法律的效力,所规定的律师监督权利大多为投诉、举报,并没有配套的程序予以保障,但无疑扩大了律师监督权的行使途径,使律师在程序性诉讼权利或实体性诉讼权利受到侵害时,寻求更为便捷的救济渠道具有明确的依据。

(三)律师行使监督权的合法性问题

1、律师必须接受合法的委托

律师行使监督权利,应当以接受合法有效的委托为前提。

《民法典》规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,未经被代理人追认的,对被代理人不发生效力。也就是说,代理律师必须在当事人委托有效期内,并且在当事人委托的范围内行使诉讼权利,否则,基于当事人委托代理而产生的监督权利便不存在。

《民法典》规定,代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为,或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的,被代理人和代理人应当承担连带责任。也就是说,如果律师接受委托参与诉讼活动,但明知参与的诉讼活动是违法事项,给他人造成损失的,需要承担民事责任。

根据《刑法》规定,如果代理律师明知且代理以捏造的事实提起民事诉讼,有可能构成虚假诉讼罪甚至相关的其他犯罪;如果律师接受委托后,引诱刑事被追诉人违背事实作口供、威胁引诱证人作伪证,有可能构成辩护人、诉讼代理人妨害作证罪。

当律师参与诉讼活动本身涉嫌违法犯罪时,就不必奢谈行使监督权利了。己身不正,何谈监督。

2、依法行使监督权

律师对办理的案件行使监督权利,必须有合法的依据,并采取合法方式。

如前所述,律师诉讼权利的一般内容中主要包括如下监督权利:侵犯执业权利向办案机关投诉权,侵犯执业权利要求办案机关当面听取意见权,侵犯执业权利要求办案机关调查纠正答复权,要求纪检监察部门调查处理权,阻碍执业权利申请司法行政机关和律师协会维权权,阻碍执业权利要求司法行政机关和律师协会及时协调处理权。在刑事诉讼中,辩护律师还有如下监督权利:直接申诉控告权,代理申诉控告权,阻碍诉讼权利向检察机关申诉控告权,阻碍诉讼权利申诉控告要求检察机关法定期间审查答复权,阻碍诉讼权利要求检察机关依法及时纠正权。

律师根据法律、司法解释、司法文件的规定行使监督权,当然属于依法有据。但是,司法办案活动是一种依赖于公正正义精神理念的活动,监督程序再详备,也不可能包含司法实践中的各种情形、各个环节,在法律和司法文件正式规定的监督程序、监督方式之外,结合案件实际情况,尝试一些更有创新性、更可能奏效的“软监督”方式,有时也可以发挥监督作用。

律师行使监督权利,应避免采取不合法、不合规的方式,采取违法违规方式进行监督,一般未必能够实现监督目的。

《律师法》规定,律师在执业活动中不得煽动、教唆当事人采取扰乱公共秩序、危害公共安全等非法手段解决争议;不得扰乱法庭、仲裁庭秩序,干扰诉讼、仲裁活动的正常进行;不得发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论;不得泄露国家秘密。

《最高人民法院、司法部关于依法保障律师诉讼权利和规范律师参与庭审活动的通知》(司发通[2018]36号)规定:律师参加庭审不得对庭审活动进行录音、录像、拍照或使用移动通信工具等传播庭审活动,不得进行其他违反法庭规则和不服从法庭指令的行为。律师认为法官侵犯其诉讼权利的,不得以维权为由干扰庭审的正常进行,不得通过网络以自己名义或通过其他人、媒体发表声明、公开信、敦促书等炒作案件。

《律师执业管理办法》(2016年918日司法部令第134号修订)规定,律师应当引导当事人通过合法的途径、方式解决争议,不得采取煽动、教唆和组织当事人或者其他人员到司法机关或者其他国家机关静坐、举牌、打横幅、喊口号、声援、围观等扰乱公共秩序、危害公共安全的非法手段,聚众滋事,制造影响,向有关部门施加压力。律师应当依照法定程序履行职责,不得以下列不正当方式影响依法办理案件:(一)未经当事人委托或者法律援助机构指派,以律师名义为当事人提供法律服务、介入案件,干扰依法办理案件;(二)对本人或者其他律师正在办理的案件进行歪曲、有误导性的宣传和评论,恶意炒作案件;(三)以串联组团、联署签名、发表公开信、组织网上聚集、声援等方式或者借个案研讨之名,制造舆论压力,攻击、诋毁司法机关和司法制度;(四)违反规定披露、散布不公开审理案件的信息、材料,或者本人、其他律师在办案过程中获悉的有关案件重要信息、证据材料。

律师不得违反法庭规则,擅自退庭;不得聚众哄闹、冲击法庭,侮辱、诽谤、威胁、殴打司法工作人员或者诉讼参与人,否定国家认定的邪教组织的性质,或者有其他严重扰乱法庭秩序的行为;律师对案件公开发表言论,应当依法、客观、公正、审慎,不得发表、散布否定宪法确立的根本政治制度、基本原则和危害国家安全的言论,不得利用网络、媒体挑动对党和政府的不满,发起、参与危害国家安全的组织或者支持、参与、实施危害国家安全的活动,不得以歪曲事实真相、明显违背社会公序良俗等方式,发表恶意诽谤他人的言论,或者发表严重扰乱法庭秩序的言论。

对于严格限制律师的维权方式,存在种种异议,这是可以理解的。尤其在律师诉讼权利被普遍当作程序性权利,实体权利常常无法得到保障的情况下,对律师维护诉讼权利的监督方式实施种种限制,被认为可能助长司法强权、损害司法公信力。关于律师监督司法的方式,如何增强实效,又避免消极影响,实际上存在很大的研究空间,也需要立法上作出进一步有针对性的完善和改进。

(四)律师行使监督权的专业性问题

律师行使监督权利,以司法监督的私权利促动司法监督的公权力,当然离不开对当事人的责任心,离不开追寻司法正义的勇气,但更需要监督的专业性。

公检法工作人员承担着维护社会秩序和公平正义的法定职责,根据法律的授权行使公权力。他们的工作属性一方面具有司法专业性,另一方面具有机关官僚性。无论是作为专业工作人员,还是作为公权力行使者,他们在行使权力时难免出现各种各样的问题,律师行使监督权利,实际上是努力通过专业性的工作,对公权力进行监督,防止公权力被滥用误用,与司法人员站在不同的角度,实现共同维护公平正义的目标。

面对复杂的司法专业性和强势的司法权力,有效行使监督权利要求有相匹配的专业性准备。律师需要明确监督对象的范围、性质、程序、渠道,结合具体案情、具体对象、客观现实、监督目的,谋划监督策略,争取实现监督目标,达到维护当事人合法权利的目的。现实中,许多当事人在投诉申诉材料中充斥缺乏实际内容的大道理,也不管具体的程序要求和限制,漫天撒网,结果是泥牛入海,很难有效实现监督目标。

1、对监督必要性的专业性认知

一位司法业内人士说:“判重了当事人会上诉申诉,判轻了则有内部检查监督。”一语道破了刑事司法现实中一些司法行为扭曲变形的机制原因,这种运行机制导致了公检法人员宁枉勿纵、宁重勿轻的办案倾向。有人认为,司法人员是社会中相对更加保守的一群,这也算是一个表现吧。而在民事诉讼现实中,由于种种原因导致的司法违法、执法违法的现象还是屡见不鲜。因此,做好对司法人员违法行为的及时监督,做好对不公正裁判的上诉、申诉,有很重要的现实价值。忽视司法实践中大量存在的投诉纠正、上诉或再审改判,轻易地低估投诉、上诉、申诉的价值,对整个司法系统的监督机制缺乏基本信任,是一种专业性误判,既可能不客观地影响社会对司法体系的信心,也可能使具体案件的当事人利益受到损害。

实际上,律师在司法过程中的作用并不像坊间流传的一样绝对弱势,只要提出的监督事项依法有据,往往会得到适当的反馈和处理。很多案件,当事人往往也是过于盲目地怀疑司法机关基本的公正性,认为投诉、上诉、申诉获得纠正的机会渺茫,从而放弃了投诉、上诉、申诉。对司法机关整体公正性的盲目怀疑,在相当程度上是一种未必适当的社会情绪,尤其不应成为律师的专业认知。

2、突破“独立办案”的监督屏障

在日常办案中,律师常常碰到与案件承办人员沟通不畅、有关意见得不到充分重视与合理采纳的情况。此时律师有权行使监督权利,要求司法机关的领导履行内部监督职责,行使内部监督管理权力。

但往往会听到这样一种质疑:检察官、法官依法独立行使权力,领导亦无权干涉,律师凭什么要求司法机关的领导干预呢?这种说法在外行人听起来,似乎很有道理。然而所谓的检察官、法官“独立办案”,完全没有法律依据,实际上不过是一种似是而非的说辞罢了。

在中国的法律体系中,不存在司法官员独立办案的规定。所谓的“独立办案”权力,仅仅属于司法机关,而不是属于司法人员,其内涵是检察机关的独立检察权和法院的独立审判权。

《宪法》规定:监察委员会依照法律规定独立行使监察权,人民法院依照法律规定独立行使审判权,人民检察院依照法律规定独立行使检察权。《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》的规定与《宪法》完全一致。《法官法》规定,人民法院依法独立行使审判权,法官依法履行职责;《检察官法》规定,人民检察院依法独立行使检察权,检察官依法履行职责。因此,所谓的“独立办案”,并不是检察官和法官的法定权力;检察官、法官在其所属的司法机关管理和监督下依法履行职责。

检察官和法官的“独立性”,实际上是国外法律制度体系下的概念,而不是中国目前法律制度体系下的概念。过分强调检察官和法官的“独立性”,实际上并不符合中国法律所规定的司法制度。

近年来,在个别司法文件中很偶尔地出现关于检察官、法官、审判组织“独立”履行职责的表述。中共中央政法委员会、最高人民法院、最高人民检察院《关于加强司法权力运行监督管理的意见》(中政委〔201925号)中提出,“确保检察官在授权范围内依法、独立行使相应职权”,“保障和促进审判组织依法独立公正行使审判权”。《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》(法发〔201513号)中出现了“确保法官依法独立公正履行审判职责”的表述。

上述司法文件的表述,严格来说并无法律依据,而且相关表述均处于特殊语境中,即为了落实“谁办案谁负责、谁决定谁负责”的司法责任,明确权力,限制干预,强化监管。推进“司法责任制”改革,需要明确司法人员权力,限制对司法人员依法办案的干预,尊重司法人员在司法过程中的亲历性。准确地说,这不是确立司法人员“独立办案”的原则,而是确立一种减少不合理干预、保障司法人员相对独立地依法履行职责的司法权运行机制。在有关文件中有更准确的表述,即“突出法官、检察官办案主体地位”。在“司法责任制改革”语境之下,法官、检察官“依法独立行使相应职权”,与法院、检察院依法独立行使检察权、审判权不可等量齐观、同日而语。突出法官检察官办案主体地位,强调其办案独立性,并非否定法检机关内部管理监督的合法性与必要性,恰恰相反,越是突出司法人员办案主体地位,越是需要强化办案过程中的管理监督。把司法人员的主体地位与司法机关有效的管理制约结合起来,才能真正保证法院、检察院依法独立行使审判权和检察权。

所谓“法官的独立,即法官依照法律和良心独立地对案件作出裁判,不受任何机关和个人的干涉。”这不是中国法官的法定权力,也不是中国检察官的法定权力。根据司法责任制规定,司法人员行使权力的过程,依然处于内部制约和监督管理中。

有关“司法责任制”改革的文件,在强调承办人员办案主体性的同时,明确规定了办案过程中的内部管理监督程序。如《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》(法发〔201513号)第24条规定,有关单位或者个人反映法官有违法审判行为的案件,院长、副院长、庭长有权要求独任法官或者合议庭报告案件进展和评议结果;《最高人民检察院关于完善人民检察院司法责任制的若干意见》(高检发[2015]10号)第27条规定,当事人举报投诉检察官违法办案,律师申诉、控告检察官阻碍其依法行使诉讼权利,或有迹象表明检察官违法办案的,检察长可以要求检察官报告办案情况。检察长认为确有必要的,可以更换承办案件的检察官,并将相关情况记录在案。

根据《刑事诉讼法》第117条和《人民检察院刑事诉讼规则》第555条,辩护律师对司法人员在刑事诉讼活动中的任何违法行为都有权提出申诉控告并要求监督;根据《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》《人民检察院行政诉讼监督规则(试行)》,在民事行政诉讼中,对司法人员的违法行为律师有权代理当事人申请检察监督。

3、对司法人员任何职务违法行为均可监督

对司法人员的司法行为,哪些可以监督?这不是一个抽象的理论问题,而是在诉讼活动中必然面临的现实问题。

根据法律和司法解释的规定,司法人员的任何职务违法行为侵犯或阻碍律师行使诉讼权利,律师均可以监督。

违纪、违规、违法、犯罪,表面上看各有自己的内涵,但实践中进行准确的区分却存在相当的困难。由于种种规范之间的重叠交叉,造成有些行为在违纪、违规、违法、犯罪之间是交叉竞合的,行使监督权利常常面临定选择性困惑。

确定哪些行为属于司法人员职务违法行为,有助于有效行使监督权。

本文认为,司法人员在司法活动中,凡是违背法律和司法解释、司法解释性质文件明确规定的,均属于违法行为。因为司法解释和司法解释性质文件虽然不是法律,但具有法律的效力。

一般认为,对于司法人员程序上的违法行为可以进行监督,而对于实体上的违法行为很难进行监督。这是一种片面的观点,是过于关注程序性权利、对诉讼权利缺乏全面认识所导致的。诚然,由于实体法规定不像程序法的规定具体清晰,常常导致法律理解的分歧,成为法律适用中经常面临的难题。但是,这并不意味着违反实体法的司法行为不属于违法行为。司法人员遵循程序法律是守法行为,司法人员遵循实体法律也是一种守法行为。虽然司法人员适用实体法律具有“用法律衡量并将法律适用于他人”的职业行为特殊性,但当其“故意地无视法律或者明显错误地理解法律并将这种法律适用于他人”时,实际上属于职业行为违反法律,或者在工作中违反法律,在性质上属于违法滥用职权。因此,对于明显违背实体法律的司法行为,应当作为违法行为,选择适当的方式进行监督。

法官检察官等司法人员适用法律的过程,虽然具有亲历性、专业性、职业性等特点,但并不具有免受监督的特权,而且因为其职业行为事关社会公正,更加需要受到事中、事后的全过程监督,如此方能确保法官、检察官依法履行职责,确保法院、检察院能够依法独立行使审判权、检察权。实体法律适用监督的专业性困难,并不意味着其不需要监督,相反意味着更需要强化监督能力。司法机关内部的监督制约程序,与外部监督应当并行不悖,且外部监督必须足以弥补其内部监督程序天然存在的脆弱性,如此,方能避免专业性司法行为的“内部人垄断”。

当司法人员在诉讼过程中适用法律的违法行为同时符合《刑法》规定应予刑罚的条件时,即构成职务犯罪。根据《刑法》规定,司法工作人员在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的,构成徇私枉法罪;在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判,情节严重的,构成民事、行政枉法裁判罪。这是对司法人员适用实体法律的一种最强力外部监督。

4、司法过程中的违规违纪行为属于监督范围

司法人员在诉讼活动中的违规违纪行为,如果侵犯了律师的诉讼权利,阻碍了律师执业权利,同样属于应当监督的范围。而且,司法人员的一些违规违纪行为,有时是一种侵犯当事人合法权利、造成司法不公的先兆。

何为违规?

司法机关制定的司法规范性、指导性文件,在不属于司法解释或者司法解释性质文件时,并不具有法律效力。这些司法文件实际上承担着上级司法机关对下级司法机关进行管理的功能,具有管理、规范、指导的作用。作为工作规范,司法文件应当得到司法人员的遵循,否则即构成违规。

何为违纪?

关于“纪律”并没有一个明确的定义,因此其内涵与外延也难以准确界定。

从大的类别来看,纪律包括工作纪律和执政党的纪律。

律师以司法人员违反工作纪律侵犯或阻碍诉讼权利为由提出监督要求,属于正当行使监督权利。

公检法机关以“纪律”、“禁令”之类命名的工作文件,显然属于工作纪律范围。

《法官行为规范》(法发〔201054号)从法院工作人员司法办案的全过程对司法行为提出了详细要求,《法官职业道德基本准则》(法发〔201053号)较为全面、较为原则,检察官职业行为基本规范(试行)》(高检发[2010]19号)虽内容较全面,但失之原则和粗略,《检察官职业道德基本准则》只有简略的五条内容。上述4个文件,一般被认为是法检工作人员基本的纪律规范。

《人民法院工作人员处分条例》(法发〔200961号)分则部分规定了多种纪律类型,与司法业务相关的包括“违反办案纪律的行为”、“失职行为”两节;《检察人员纪律处分条例》(高检发[2016]20号)的分则部分与司法业务相关的亦包含了“违反办案纪律”、“违反工作纪律”两节。

司法机关的工作文件,有一些具有强制性要求的内容,如果违反了这些强制性要求,结合其职业道德要求和行为规范要求来分析,应当属于违反工作纪律。

司法人员的违规违纪行为一旦侵犯或阻碍律师行使诉讼权利(当然包括程序性权利和实体性权利),律师可以根据具体情况,行使程序内监督权利或程序外监督权利。

执政党的“党纪”监督是一个值得研究和重视的问题。

对于从事司法工作的普通党员来说,违反党纪其实较难与司法监督直接挂钩,而对于司法机关的党员领导干部来说,其承担的党风廉政责任及相应的党内法规约束,与司法监督密切相关。

律师针对司法人员工作上的违规违纪违法行为行使监督权利,可能面临“监督无效”、“监督无果”的情况,此种情况的存在,往往与违法违纪的司法人员没有关系,却与司法机关的领导干部履行监督管理职责不力存在直接关系。在行使监督权利时,律师既有申诉、投诉的权利,也有要求对违法行为予以纠正的权利,这也是一种要求司法机关的领导干部履行监督管理职责的权利。如果党员领导干部履行监督职责不力,通常直接涉及到违反相关的执政党纪律。

司法人员在司法工作中的违法违纪行为,属于党风廉政建设的范围。中共中央、国务院印发《关于实行党风廉政建设责任制的规定》(中发[2010]19号)适用范围涵盖各级审判机关、检察机关的领导班子、领导干部,规定了领导班子对职责范围内的党风廉政建设负全面领导责任,领导班子主要负责人是职责范围内的党风廉政建设第一责任人,领导班子、领导干部在党风廉政建设中承担的领导责任包括对党风廉政建设工作任务进行责任分解,推动落实,加强作风建设,纠正损害群众利益的不正之风,切实解决党风政风方面存在的突出问题,领导、组织并支持执纪执法机关依纪依法履行职责。领导班子、领导干部违反或者未能正确履行规定的职责,对本地区、本部门、本系统发现的严重违纪违法行为隐瞒不报、压案不查的,应当追究责任。

根据《中国共产党纪律处分条例(2018修订)》,有其他不作为、乱作为等损害群众利益行为的,对直接责任者和领导责任者,应当给予党纪处分;在党的纪律检查工作以及机关工作等其他工作中,不履行或者不正确履行职责,造成损失或者不良影响的,应当视具体情节给予党纪处分。

因此,在司法人员重大违法违纪行为或者违法违纪行为导致严重后果而得不到纠正的情况下,通过纪检监察机关行使监督权利,对相关司法机关的领导干部履行监督管理职责进行有针对性的监督,也是符合党纪规定的。在这种情况下,律师的代理权、辩护权与党纪监督是否存在直接关系,律师是否属于适当的监督主体,存在进一步探讨的空间。当然,由于当事人对于相关非诉讼程序不熟悉,在诉讼程序之外,当事人更加不知道如何有效维护自己的合法权利。因此,律师可以受当事人委托,代理行使当事人在诉讼程序之外的其他合法权利,包括诉讼程序之外的投诉、检举、控告等。根据宪法规定,律师也可以不经当事人委托,作为一个深入了解相关事项的公民,独立自主地行使公民监督权利,对司法机关、司法人员行使公权力的情况进行检举、控告、批评。

5、“司法责任制改革”有助于有效监督

近年来,检法机关积极推进“司法责任制改革”,促进法官、检察官依法行使职权,落实法官、检察官办案责任制。司法责任制改革的主要内容,是根据司法活动的规律和特点,进一步明确司法人员的办案权限,突出司法人员在办案过程中的主体地位和履行职责的相对独立性,减少层级审批环节;同时,将放权与监管有效结合,明确司法责任,明确司法机关内部管理人员的监督管理职责,建立法官、检察官惩戒制度。

司法责任制改革的实质,是改革司法权力运行机制,主要涉及司法过程中的权力、责任、监督等关键因素。随着司法责任制改革在实践中逐步落地与深化,律师必须与时俱进地熟悉改革中司法人员、司法机关管理人员的权力清单、权力行使规则、责任范围及监督途径,以便于在执业活动中更加有效地行使监督权利,增强监督效果。

目前,以“两高工作文件”为主体的“司法责任制改革”制度已经基本形成,主要包括:《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见(法发〔201513号)、《最高人民法院关于落实司法责任制完善审判监督管理机制的意见(试行)(法发〔201711号)《关于进一步全面落实司法责任制的实施意见》(法发〔201823号)、最高人民法院《关于深化司法责任制综合配套改革的实施意见》(法发〔202026号)、《最高人民检察院关于完善人民检察院司法责任制的若干意见(高检发[2015]10号)、《最高人民检察院关于完善检察官权力清单的指导意见(高检发办字〔20177号)《关于建立法官、检察官惩戒制度的意见(试行)》(法发〔201624号)《关于加强司法权力运行监督管理的意见》(中政委〔201925号)

根据最高人民法院的相关文件:

法官应当对其履行审判职责的行为承担责任,在职责范围内对办案质量终身负责。

法官在审判工作中故意违反法律法规的,或者因重大过失导致裁判错误并造成严重后果的,依法应当承担违法审判责任;司法人员违法审判有必须追责的七种情形,其中包括“其他故意违背法定程序、证据规则和法律明确规定违法审判的”情形。

上级人民法院履行对下监督指导职责,或者院庭长在本院审判权力和责任清单规定范围内履行审判监督管理职责的,不属于违反规定过问和干预案件。院庭长除依照法律规定履行相关审判职责外,还应当履行其他必要的审判管理和监督职责;院庭长有宏观审判管理监督职责以及对特定“四类案件”的事中监督权;院长、庭长审判监督管理权力职责包括:对“四类案件”进行个案监督,检查监督纪律作风,通过接待群众来访、处理举报投诉、日常监督管理发现案件审理中可能存在的问题,提出改进措施等8个方面;对于“有关单位或者个人反映法官有违法审判行为的”等四类案件,院长、副院长、庭长可以查阅卷宗、旁听庭审、查看案件流程情况,要求独任法官、合议庭在指定期限内报告案件进展情况和评议结果、提供类案裁判文书或者检索报告;院庭长收到涉及审判人员的投诉举报或者情况反映的,应当按照规定调查核实,对不如实说明情况或者查证属实的依纪依法处理,案件尚未审结执结的,院庭长可以依法督办,并按程序规定调整承办法官、合议庭组成人员或者审判辅助人员;院庭长应当通过特定类型个案监督、处理各类信访投诉等方式,及时发现并处理裁判标准、法律适用等方面不统一的问题;院长、庭长应当履行监督管理职责而不履行或怠于履行的,应当追究监督管理责任;院庭长等因故意或者重大过失怠于行使或者不当行使审判监督权和审判管理权导致裁判错误的,依照有关规定应当承担监督管理责任。

人民法院可以建立专业法官会议制度,作为一种非常设的咨询性质的工作机制;判决可能形成新的裁判标准或者改变上级人民法院、本院同类生效案件裁判标准的,应当提交专业法官会议或者审判委员会讨论;合议庭不采纳专业法官会议一致意见或者多数意见的,应当提请庭长、院长予以监督,庭长、院长认为有必要提交审判委员会讨论的,应当按程序将案件提交审判委员会讨论;强化审判委员会总结审判经验、讨论决定审判工作重大事项的宏观指导职能;审判委员会主要讨论涉及国家外交、安全和社会稳定的重大复杂案件,以及重大、疑难、复杂案件的法律适用问题等;建立类案及关联案件强制检索机制,确保类案裁判标准统一、法律适用统一;存在法律适用争议或者“类案不同判”可能的案件,承办法官应当制作关联案件和类案检索报告。

人民法院监察部门应当对法官是否存在违法审判行为进行调查;法官有违反职业道德准则和纪律规定等违纪违法行为,依照法律及有关纪律规定另行处理;各级人民法院应当认真落实党风廉政建设主体责任和监督责任,自觉接受纪律监督、法律监督、舆论监督和社会监督,不断提高公正裁判水平。理顺法官惩戒调查与纪检监察调查、法官惩戒委员会审查程序与纪检监察审查程序的关系,确保权责明晰、衔接顺畅。各级人民法院在工作中发现法官或法院其他工作人员涉嫌违纪、职务违法、职务犯罪的问题线索,依照有关法律和规定应当由纪检监察机关调查处置的,应当及时移送。纪检监察机关依法对法官涉嫌违纪、职务违法、职务犯罪进行调查的,法官惩戒委员会可以从专业角度提出审查意见,供纪检监察机关参考。

根据最高人民检察院相关文件:

检察官依照法律规定和检察长委托履行职责,检察人员应当在职责范围内对办案质量终身负责。司法责任包括故意违反法律法规责任、重大过失责任和监督管理责任。

检察人员司法办案工作中故意实施11种行为,应当承担司法责任,其中包括使无罪的人受到刑事追究的违反规定限制诉讼参与人行使诉讼权利造成严重后果或恶劣影响的其他违反诉讼程序或司法办案规定造成严重后果或恶劣影响的。

检察人员在司法办案工作中有重大过失,怠于履行或不正确履行职责产生严重后果的8种情形,应当承担司法责任,其中包括认定事实、适用法律出现重大错误,或案件被错误处理的

负有监督管理职责的检察人员因故意或重大过失怠于行使或不当行使监督管理权,导致司法办案工作出现严重错误的,应当承担相应的司法责任。

检察长统一领导人民检察院的工作,检察长(分管副检察长)有权对独任检察官、检察官办案组承办的案件进行审核。检察长(分管副检察长)不同意检察官处理意见,可以要求检察官复核或提请检察委员会讨论决定,也可以直接作出决定。检察官执行检察长(分管副检察长)明显违法的决定的,应当承担相应的司法责任。当事人举报投诉检察官违法办案,律师申诉、控告检察官阻碍其依法行使诉讼权利,或有迹象表明检察官违法办案的,检察长可以要求检察官报告办案情况。检察长认为确有必要的,可以更换承办案件的检察官,并将相关情况记录在案。

业务部门负责人应当组织研究涉及本部门业务的法律政策问题召集检察官联席会议对重大疑难复杂案件进行讨论,为承办案件的检察官或检察官办案组提供参考意见,负责本部门司法行政管理工作。

上级人民检察院可以指令下级人民检察院纠正错误决定,或依法撤销、变更下级人民检察院对案件的决定

人民检察院纪检监察机构受理对检察人员在司法办案工作中违纪违法行为和司法过错行为的检举控告,并进行调查核实。经调查后认为应当追究检察官故意违反法律法规责任或重大过失责任的,应当报请检察长决定后移送检察官惩戒委员会审议。对经调查属实应当承担司法责任的人员,根据《检察官法》、《检察人员纪律处分条例(试行)》、《检察人员执法过错责任追究条例》等有关规定,根据情形分别给予组织人事处理纪律处分移送司法机关处理。检察人员与司法办案活动无关的其他违纪违法行为,依照法律及《检察人员纪律处分条例(试行)》等规定处理。

中共中央政法委员会、最高人民法院、最高人民检察院《关于加强司法权力运行监督管理的意见》中政委〔201925)要求,正确处理有序放权和有效监管的关系,突出法官、检察官办案主体地位明确法院院长、庭长的监督管理权限,法院院长、庭长除依照法律规定履行相关审判职责外,还应当履行审核批准程序性事项、综合指导审判工作、督促统一裁判标准、全程监管审判质效、排除案外因素对审判活动的干扰等审判监督管理职责,保障和促进审判组织依法独立公正行使审判权。加强对特殊案件的管理监督对于6案件,院长、庭长和检察长、业务部门负责人有权要求法官、检察官报告案件进展及处理意见,法官、检察官应当提请监督,其中包括疑难复杂敏感且在社会上有重大影响的有关单位或个人反映法官、检察官有违法行为的,等。院长、庭长和检察长、业务部门负责人对案件办理过程及处理意见有异议的,可以依职权将案件提交专业法官会议、检察官联席会议、审委会、检委会进行讨论。加强上级法院对下级法院的审级监督指导加强上级检察院对下级检察院司法办案工作的领导。依法充分保障当事人诉讼权利充分听取并合理采纳律师的意见建议。

司法责任制改革所建立的司法权力运行模式,客观上必然增强司法人员在履职过程中的责任意识,增强司法机关管理人员在日常管理中的监督管理意识。对于律师而言,司法权力运行模式的清晰化、司法人员及司法管理者责任意识的增强、监督投诉渠道的明确,都有助于在诉讼过程中强化事中监督、提高监督效果。相对而言,如何追究司法人员的责任,则未必是律师行使监督权利的着眼点。

6、对实体法律的深入研究是有效监督的基础

很多貌似简单的诉讼案件,其中往往存在模糊不清的法律疑难点。往往因为貌似简单,当事人以为简单,律师也以为简单,却忽视了对疑难点的充分深入的研究。在这种“简单案件”中,如果不能在简单的表面下发现疑难复杂之处,按照“简单案件”的思路进行诉讼代理或者辩护,就很难有所突破,更谈不上进行有效监督。

下举一例予以说明。

本人曾为一个网上开设赌场刑事案件被告人辩护。因为网络开设赌场罪与开设实体赌场存在实质上不同,不是刑法明确规定的开设赌场罪,而属于司法解释拟制的开设赌场罪,必须符合司法解释规定的条件方可构罪。该案的关键问题是被告人是否构成赌博网站的代理。在这一问题上,如果是网络赌博犯罪高发地区,同类案件数量很多,对于司法解释规定的构罪条件,司法机关都能作出合乎司法解释的定性。但在上海地区,此类犯罪虽然也比较多,毕竟不是特别高发,对于司法解释关于赌博网站代理认定标准的规定,司法机关、司法人员就存在一定的模糊认识,甚至存在同案不同判、不同区的法院认定标准不一的问题。

该案在审查起诉阶段,本人与检察机关办案人员存在不同认识。为了说服办案人员,我将案件涉及的法律、司法解释、相关专业理论文章、案例进行了系统梳理分析,形成了2万余字的辩护意见提交给承办检察官。由于在书面意见中对罪名确定有显明的异议且理由较为充分,本人在提交书面意见后又约见承办检察官,希望通过当面沟通来增强说服力。通过网上渠道预约二次,检察官均以工作繁忙为由推脱不见。为了使辩护意见引起检察机关的充分重视,本人在权衡利弊得失并与家属沟通商量之后,及时向有关机关和领导提出申诉。检察机关领导给予了高度重视,亲自听取了本人意见,并安排承办检察官一起听取。从辩检沟通的过程来看,及时行使监督权利显然取得了积极的效果,承办检察官不但没有打击报复,相反对本人给予了充分的尊重,在后续认罪认罚量刑协商中积极吸收了辩护意见,进一步体现了对当事人的从宽政策。更有趣的是,案件起诉到法院之后,我将同样内容的辩护意见提交给法院,承办法官专门给我打电话,对我的辩护意见给予高度肯定,表示如此深入研究的态度值得法官学习。在当事人已经签署认罪认罚具结书的情况下,法官希望我在法庭上充分陈述我的辩护意见。考虑到该类案件在该区法院历史上的判决情况,我并没有对一审判决结果抱太大希望,我认为,真正突破一个法院类案审判的传统,恐怕只能依赖向上一级法院上诉或者向更高一级的法院申诉。一审法院的判决果然如我所料,在法官高度肯定辩护意见的同时,遵循该区法院的一贯判例。该案由于当事人愿意选择认罪认罚、不上诉,我的最高辩护目标并没有实现。但该案例说明,深入研究相关实体法律形成精深法律意见,无论是在审查起诉阶段对检察机关形成监督制约,还是之后的一审审判、上诉、申诉,都是一个良好的基础。

对一审裁判结果的上诉、对生效裁判的申请再审、申请检察监督,也是一种监督权利,通过行使监督权利启动审级监督程序或者审判监督程序,纠正错误的裁判结果。根据法律规定,上诉、申诉权利属于民事行政诉讼的当事人或者刑事诉讼的被告人,民事行政诉讼必须有委托人的特别授权,律师才能代理当事人提出上诉、申诉,在刑事诉讼中辩护律师只有得到被告人的同意,才能提出上诉。所谓“上诉、申诉全靠状子”,体现了律师在上诉、申诉中的特别作用。因为上诉案件有一些并不开庭审理,而申诉再审是否能够启动再审程序,完全依赖于书面审查,因此,上诉申诉成功与否,在相当程度上依赖于上诉书和申诉书对于案件相关法律问题的精准把握。一些当事人上诉、申诉失败,很大程度上源于对关键法律问题缺乏深入研究和精当把握,草率上诉或申诉,如此草率行使诉讼权利,不仅较难实现目标,而且在法律程序上容易导致失去有限的上诉或申诉机会。为了保障和维护当事人有效行使申诉权利,《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于逐步实行律师代理申诉制度的意见》(法发〔20178号)提出,对不服司法机关生效裁判和决定的申诉,逐步实行由律师代理制度。人民法院、人民检察院可以引导申诉人、被申诉人委托律师代为进行,并明确规定了律师在代理申斥事项时可以开展的工作范围,强调尊重代理申诉律师的意见,依法保障代理申诉律师的阅卷权、会见权,完善律师代理申诉公开机制。对律师代理的申诉案件,除法律规定不能公开、当事人不同意公开或者其他不适宜公开的情形,人民法院、人民检察院可以公开立案、审查程序,并告知申诉人及其代理律师审查结果。案件疑难、复杂的,申诉人及其代理律师可以申请举行公开听证。司法机关出台这一文件的原因之一,就是因为大量申诉案件由于缺乏律师的专业性参与,严重影响当事人申诉的质量和效率,并在实质上使当事人的诉讼权利受到损害。本人在日常工作中常常接触到一些申诉无门的当事人,大多在最初申诉时凭自己对法律的一知半解,逐级申诉被驳回,再也没有法定的申诉程序权利,令人徒叹奈何。因此,通过上诉、申诉启动审级监督、审判监督程序监督,当事人作为非专业人士,最好“不要碰”,“保护好现场”,交给专业律师做好深入研究和统筹规划,方为上上之策。

7、对诉讼程序和内部办案程序的深入研究是及时有效监督的条件

法定诉讼程序的繁杂是诉讼过程中无法回避的客观现实,忽视法定诉讼程序有可能导致程序性诉讼权利的丧失。比如,民事诉讼中如果不能根据法律规定对有关审判行为或执行活动及时申请复议、提出异议、提起诉讼,或者没有在法定期限内对一审法院的裁判提出上诉、申请再审,就会失去在审判机关依诉讼程序获得救济的权利,而且依据“法院自我纠错优先”和“穷尽法院救济程序”原则,当事人也会失去申请检察机关进行检察监督的权利。

与法定诉讼程序相关,司法办案机关有更加详细的内部办案程序规定。《公安机关办理刑事案件程序规定》、《公安机关执法细则(第三版)》、《人民检察院刑事诉讼规则》、《检察机关执法工作基本规范》、最高人民法院关于司法责任制改革的系列文件,均体现了内部办案的流程。上述文件,有一些属于司法机关内部使用对外不公开的规定,有一些属于公开的司法解释、司法文件。深入研究和了解公检法机关内部办案流程,有助于律师在必要时及时有效地进行监督。

下举2例进行说明。

本人曾经为一件诈骗案的被告人辩护。该案被上海某区检察院作为大要案办理,共对涉嫌参与诈骗的49人批准逮捕。在侦查阶段,本人作为辩护律师向公安机关提出意见,认为根据律师详细了解的犯罪嫌疑人的具体情况,很难存在能够证明辩护对象参与诈骗犯罪的证据。虽然与侦查办案人员多次沟通,但无明显效果,后侦查人员告知很快将对犯罪嫌疑人报请检察机关批准逮捕。作为辩护人,当然希望再作进一步争取,而办案人员明确表示,不存在不报捕的可能性。在此情况下,如何在审批逮捕环节坚守防线?根据公安机关内部办案流程,向检察机关提请审查批准逮捕,需报经县级以上公安机关负责人批准。虽然在诉讼程序上,并不存在律师向公安机关负责人提出辩护意见的规定,但本人认为,此时别无他法,只有请求公安机关负责人履行内部监督职责,严格依法审批。我决定向公安机关负责人紧急反映情况。于是通过网上搜索到该区公安局局长及分管刑事业务副局长的姓名,以《请审慎同意对犯罪嫌疑人XXX的批捕报请》为标题,给公安局长、分管副局长致函。这是一封效果出人意料的信函。快递寄出后第三天,我就接到了办案侦查人员的来电,为我的辩护对象办理取保候审,第四天我就和辩护对象一起就走出了看守所。其后我的辩护对象也没有被列为起诉范围。

另一个案例是我代理的一起民事案件。在案件审理过程中,主审法官多次未按期开庭,并不断地对我方提出种种要求,甚至在不开庭的情况下进行质证,责令我方安排相关证人出庭作证,否则承担举证不能的不利后果。但相关待证明事项与我方诉讼请求并无任何关系。我代理的当事人事先已经跟我有所交待,意为对方当事人的律师在该区执业多年,应有一定关系影响案件办理,因此其对本案结果不抱太大希望。在这种比较被动的局势下,我征求了当事人的意见,以法官存在多项程序违法事项为由,如不按期开庭、违反法定程序庭外审理、违反质证规则阻碍律师完整发表意见、违反法律规定的“谁主张谁举证”、“法院依职权调查取证的范围限制”、“责令提供证据范围限制”等,向法院纪检监察部门提出投诉,并在开庭时以书面形式提出回避申请。及时出手进行监督,使该案很快进入正常审理轨道。法院将审判组织由法官独任审判变更为合议庭审理,我根据案件具体情况提出的调解要求受到法院的重视,结果很顺利地调解结案。该案件能够在审理过程中及时进行监督,无疑需要律师对诉讼程序和证据规则的熟悉和把握,否则就可能身陷被动而不知所措。

8、对监督程序和监督渠道的深入研究是有效监督的保障

律师监督具有程序内监督和程序外监督两种权利,无论程序内监督还是程序外监督,均隐含着相当程度的繁杂性。

权利不同于权力。权利的实现需要相对应的义务方履行法定义务,如果义务方不履行,权利人可以通过法律或者有权机关的强制力使其履行义务,而没有强制义务方履行义务的权威。而权力则大不一样,权力是一种可以强制要求相对方服从的权威,权力不需要借助另外的权威就有权强制履行义务。在律师的诉讼权利中,大部分权利的相对义务方是司法机关及其工作人员,律师行使权利需要司法机关及其工作人员的尊重和配合,否则律师只能请求有权力的机关进行监督。比如,辩护律师在刑事诉讼中有权利提出排除非法证据的申请,这种申请权利是对办案机关及其工作人员的制约权利,没有强制排除非法证据的权威;如果司法机关及其工作人员不排除非法证据,意味着律师程序性制约权利的无效,此时律师只能行使监督的权利,请求有权力的监督部门进行监督。律师的监督权利与其他诉讼权利有所不同,其相对义务方不是司法机关及其工作人员,而是有权力监督司法机关及其工作人员的国家机关,如司法机关内部的监督部门,或者司法机关外部的监督机关。因此,从本质上来说,律师的诉讼监督权利,是通过有监督权力的机关来维护合法权利,监督权利是否有效行使,取决于有监督权力的机关是否有效履行法定的监督职责和义务。

律师的监督权利,有一些可以依据诉讼程序行使。如根据《刑事诉讼法》第117条,对于对于司法机关及其工作人员有该条行为的,辩护律师有权向该机关申诉或者控告,对处理不服的,可以向同级人民检察院申诉,人民检察院对申诉应当及时进行审查,情况属实的,通知有关机关予以纠正;根据《人民检察院刑事诉讼规则》第555条规定,辩护律师对刑事诉讼法第117条规定情形之外的违法行为提出申诉或者控告的,人民检察院应当受理,并及时审查,依法处理。根据《人民检察院受理控告申诉依法导入法律程序实施办法》(高检发办字[2014]78号),人民检察院受理控告申诉坚持诉访分离、统一受理、分类导入,控告申诉检察部门统一接收控告、申诉,对涉及民商事、行政、刑事等诉讼权利救济,依法可以通过法律程序解决的控告、申诉,区别于不涉及民商事、行政、刑事等诉讼权利救济的普通信访事项,作出不同处理。对于有程序法律依据的申诉,检察机关一般作为诉类案件,进行立案、办理、结案,有始有终。除了《人民检察院刑事诉讼规则》之外,诸如《人民检察院民事诉讼监督规则》、《人民检察院行政诉讼监督规则》,以及《人民检察院办理刑事申诉案件规定》(2020.09.22),都是律师行使相关监督权利不可忽视的程序规定。

律师的监督权利,还有一些是诉讼程序之外的权利。也就是说,法律虽然明确规定了监督的权利,但并没有明确规定提出监督要求的程序。例如,《刑事诉讼法》第117条规定的辩护律师“有权向该机关申诉或者控告”,虽然也是一种法定的监督权利,但“该机关”应当如何受理、如何处理,往往并没有相关程序予以明确规定,这种监督权利缺乏基本的程序保障,可以称之为诉讼程序之外的监督权利。

另外,律师的一些监督权利,依据于一些严格来说不具法律效力的“两高工作文件”之类的司法文件,同样缺乏相应的程序性保障。如:最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于依法保障律师执业权利的规定》(司发[2015]14号)规定:律师认为办案机关及其工作人员明显违反法律规定,阻碍律师依法履行辩护、代理职责,侵犯律师执业权利的,可以向该办案机关或者其上一级机关投诉;办案机关应当畅通律师反映问题和投诉的渠道,明确专门部门负责处理律师投诉,并公开联系方式;办案机关应当对律师的投诉及时调查,律师要求当面反映情况的,应当当面听取律师的意见;经调查情况属实的,应当依法立即纠正,及时答复律师,做好说明解释工作,并将处理情况通报其所在地司法行政机关或者所属的律师协会;办案机关或者其上一级机关、人民检察院对律师提出的投诉、申诉、控告,经调查核实后要求有关机关予以纠正,有关机关拒不纠正或者累纠累犯的,应当由相关机关的纪检监察部门依照有关规定调查处理,相关责任人构成违纪的,给予纪律处分。又如:《最高人民法院、司法部关于依法保障律师诉讼权利和规范律师参与庭审活动的通知》(司发通[2018]36号)规定:律师认为法官在审判过程中有违法违规行为的,可以向相关人民法院或其上一级人民法院监察部门投诉、举报,人民法院应当依法作出处理并及时将处理情况答复律师本人;再如:《最高人民法院关于落实司法责任制完善审判监督管理机制的意见(试行)》(法发〔201711号)规定:院庭长收到涉及审判人员的投诉举报或者情况反映的,应当按照规定调查核实。

上述规定,涉及律师的下列监督权利:侵犯执业权利向办案机关投诉权、侵犯执业权利要求办案机关当面听取意见权、侵犯执业权利要求办案机关调查纠正答复权、要求纪检监察部门调查处理权、对审判违法违规行为投诉举报权、对审判人员投诉举报要求调查核实答复权。但是,律师行使上述监督权利并没有程序性的规定加以保障,基本被作为信访类事项处理,缺乏完整的程序制约,律师参与度较低,如果有关监督机关不履行监督职责,律师难以获得有效救济。

实际上,即便是程序内监督,也因为法律程序的复杂性,常常使司法机关工作人员面临如何依法操作的困惑。如本人曾以某基层检察院“在规定时间内不答复辩护人提出的变更强制措施申请”、“未依法听取辩护人意见”为理由,向上海市检察院某分院提出申诉。该检察分院工作人员电话联系我,竟然提出把我的申诉退还给我,其理由是《人民检察院刑事诉讼规则》555条:“当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于办案机关及其工作人员有刑事诉讼法第一百一十七条规定的行为,向该机关申诉或者控告,对该机关作出的处理不服或者该机关未在规定时间内作出答复,而向人民检察院申诉的,办案机关的同级人民检察院应当受理。未向办案机关申诉或者控告,或者办案机关在规定时间内尚未作出处理决定,直接向人民检察院申诉的,人民检察院应当告知其向办案机关申诉或者控告。”我当即指出,根据我的申诉事由,应依据《人民检察院刑事诉讼规则》第57条规定作出处理,即“辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员具有下列阻碍其依法行使诉讼权利行为之一,向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告的,人民检察院负责控告申诉检察的部门应当接受并依法办理;对于直接向上一级人民检察院申诉或者控告的,上一级人民检察院可以交下级人民检察院办理,也可以直接办理。”事实上,第555条规定的“先经办案机关处理”原则,依据刑事诉讼法第117条,仅适用于117条涉及的申诉事项。该工作人员听了我的解释后,放弃了将我的申诉函退回给我的提议。

因此,律师有效行使监督权,必须对监督程序和监督渠道进行深入研究。

根据现行司法监督法律框架,律师行使监督权利,可从司法系统内部监督和司法系统外部监督两大监督体系中获得支持。

司法系统内部监督,又称司法程序系统自治。虽统称为司法系统内部监督,但又不能简单地称为诉讼程序内监督,因为司法系统内部监督,也有程序内监督和程序外监督之区分。程序内监督,包括审级监督、审判监督程序监督、检察监督。程序外监督,是在诉讼程序之外,充分运用有关法律、司法解释、司法文件规定的监督权,调动司法机关内部的有权机关或部门履行监督职责。程序外监督,包括案件流程管理与监督、领导管理与监督、专职监督部门监督、上级机关监督。诉讼程序外监督,不依赖明确的法定程序,而依赖内部的管理与制约,其监督制约的效果和作用不可小视,然而在实践中容易被忽视或轻视。

司法系统外部监督体系,包括人大监督、纪检监察监督、当事人监督、社会监督、舆论监督。“纪检监察监督”值得特别关注。2018年之后《监察法》实施,明确纪检监察机关是党内监督和国家监督的专责机关,将党纪监督与法律监督、职务违法监督与职务犯罪监督贯通融合,将所有行使公权力的执政党组织与公职人员全覆盖式地纳入纪检监察范围,这一执政党纪律监督与国家监察制度的重大变革,一个突出特点是将司法系统纳入了国家监察范围,另一个突出特点是强化了执政党的党内法规和党内纪律,这二个方面均将对律师代理当事人行使监督权利发挥越来越重要的作用。目前纪检监察体制改革仍在推进之中,法检机关的纪检监察部门如何在归属性质和功能职责上进一步清晰定位、《政务处分法》如何与法检机关的内部处分条例、法官检察官惩戒制度有效衔接、互为弥补,都值得结合体制改革的深入推进进行密切跟踪研究。“当事人监督”,也是外部监督体系中极为重要的一个方面。当事人的权利义务直接与司法活动的结果相关,监督动力充足;当事人处于诉讼活动的程序之中,可以直接依法行使程序性监督权利,制约监督司法权力;当事人对于诉讼案件事实有更多的了解,对于相关法律有较多的接触,具有更加明确的监督要求。因此,当事人无论在诉讼程序之中还是在诉讼程序之外,都应该是一个举足轻重的监督主体。“人大监督”的主要监督方式为,审议法院工作报告、质询询问、对司法人员的选任、撤职和罢免、特定问题调查委员会、司法解释等规范性文件备案审查,通过人大监督个案尚缺乏具体切入点。“社会监督”的一个主要途径是舆论监督,本文对此不作讨论。

上述两大监督体系中,司法系统内部监督以及司法系统外部监督中的人大监督、纪检监察监督,都具有法定的监督职责和权力,具有监督权威。律师行使监督权利的实质,就是调动相关机关启动运作,行使监督权力,履行监督职责,发挥监督实效。

四、律师监督的实效目标与审辩冲突

(一)律师监督应注重实效性

律师在诉讼案件中所有工作的出发点和最终目标,必须是维护当事人合法权益,同时维护法律正确实施和社会公平正义。因此,律师参与诉讼活动,必须以不损害当事人的合法权益为前提。在诉讼过程中行使监督权利,且忌为了监督而监督,为了追究司法人员的违法违规行为而逞一时之快。

在司法实践中,如果单纯追求程序上符合法律规定,有时未必带来最终实体上的利益。律师必须始终意识到,在刑事案件中,你的当事人几乎完全处于司法机关的控制之下,在复杂的民事纠纷案件中,很多具体的实体问题存在一定程度法律上的模糊性,无论在刑事案件还是民事案件中,司法人员在很多环节具有法定的自由裁量权。任何对于监督权利的任性使用,都可能在实际上对司法人员形成冒犯,从而使当事人的利益受到不必要的损害。对此必须有清醒的认识。

律师行使监督权利,必须明确监督目的,权衡监督策略和方式,选择有利的监督环节和时机,在对监督必要性、监督效果进行综合评估的基础上,与当事人进行充分沟通,尽最大可能减少、控制当事人可能遭受的风险。

在大多数情况下,除非监督策略的需要,律师应避免将追究司法人员责任作为行使监督权利的目标,而应将纠正案件错误、维护当事人最大利益作为目标。况且,以追究责任作为监督目标,常常也很难能够实现。以常人之认知,司法人员履行职务行为中所有的违纪、违规、违法行为都应当追究责任。实际上,虽然各种责任追究的规定林林总总,但并非每一种违规违纪违法行为都达到应当追究责任的程度,而且并非所有的违纪、违规、违法行为都有对应的责任。而且,由于严格追究责任的意识不强、人际关系、绩效考核等种种现实因素的制约,追究责任常常比纠正错误更为困难。当然,根据司法责任制及法官检察官惩戒制度,构成故意或者重大过失是法官检察官受惩戒的前提条件,这意味着,面对律师提出的高质量的辩护意见或代理意见,如果法官检察官视而不见或者故意不采纳,其“故意”或“重大过失”的证据将十分明显,在违法办案甚至办错案的情况下,其承担司法责任的风险也大大增加。在行使监督权利之前,律师的提醒也会有助于司法人员为规避职业风险而重视律师意见。

(二)解决审辩冲突的前提是防止律师诉讼权利的虚置化

近年来,刑事诉讼过程中时时爆发的审辩冲突常常成为法律界关注的热点。

审辩冲突是指刑事诉讼中法官和辩护律师之间的冲突。本应“控辩平等对抗、法官居中裁判”的刑事诉讼构造,有时竟然变成“审辩对抗、控方旁观”的格局。审辩冲突的激烈而不是控辩冲突的激烈,一方面严重削弱了司法裁判的居中公正的公信力,另方面也客观上恶化了律师正常行使诉讼权利的环境,令人叹息。出现这种畸形现象的原因当然因案而异,绝非简单。但不容忽视的一个因素,就是律师在刑事诉讼中的诉讼权利常常被虚置化,本应包含在程序中的诉讼实体权利被抽离,辩护律师的诉讼权利成为一种徒具空壳的形式。当辩护律师无法在程序中掌握实体诉讼权利时,就会通过牢牢抓住每一项程序权利来试图夺回实体权利,结果就会导致人们常常见到的所谓的“程序辩护”:律师要求严守法定程序,而法官厌烦和压制对程序的纠缠。

《最高人民法院、司法部关于依法保障律师诉讼权利和规范律师参与庭审活动的通知》(司发通[2018]36号),在一定程度上是为了化解近年来辩审冲突的一个产物,一方面强调法官要尊重律师,另方面强调律师要遵守规矩。然而,解决审辩冲突的关键,应当是为律师辩护权中的程序权利充实法律的精神和法律的内容,使律师辩护权成为程序权利与实体权利相结合的真正诉讼权利,并从程序上和实体上落实律师的监督权利。

当辩护律师的辩护权仅仅剩下程序权利的外衣时,“有效辩护”事实上是无法实现的。

“有效辩护”相对应的是“无效辩护”。“无效辩护制度起源于美国,其主要内容是指:“律师的辩护行为中出现严重瑕疵而导致影响诉讼结果的公正性,一旦律师的行为被上级法院宣布为无效行为,原审法院的判决就将被撤销并发回重审,以此保障被指控人的宪法意义上的辩护权。”因此,无效辩护制度实际上是针对律师严重的辩护瑕疵的。但是,在我国的司法实践中,却同时存在两个方面不容忽视的问题:一方面是一些法官所指出的,部分律师存在辩护专业性不足,另一方面是一些律师指出的,刑事辩护已经被迫沦为“形式辩护”。无论是哪种原因导致的无效辩护,事实上都严重损害了被追诉人的辩护权,并在一定程度上损害被追诉人的合法权益,在结果上削弱人们对司法正义的信心。由于现实中辩护律师与司法机关天然的不对等地位,导致司法实践中普遍存在形式化辩护的突出问题,司法机关尤其需要在理念与机制建设方面切实有所改进,切实保障律师辩护权的真实有效性。

目前看来,在刑事诉讼中实现有效辩护,应当关注和解决好以下问题:

1、保障辩护权中的实体权利。

诉讼程序之“正当”,不是因为其有了法律的标签,而是因为其在实质上体现了法律的精神。辩护权的实体权利,实际上是要求在刑事诉讼过程中,律师参与辩护的价值得到真正的尊重,律师的辩护行为被按照法律的精神和法律的实质性要求得到对待和处理,律师在诉讼过程中的参与不是止步于形式上的参与,更是实质上的参与。例如:对于取保候审的申请,能够依据法律的精神和法律的规定得到实质性处理;赋予律师在审查逮捕之前的阅卷权,并在审查逮捕时充分听取、认真对待律师意见;审查起诉、认罪认罚过程中不仅要听取律师意见,而且要设置必要的双向意见沟通程序;非法证据排除申请处理程序中强化律师全程参与权;法庭质证强调实质性质证,确保关键证人出庭作证,确保律师充分发表意见,确保律师就关键性问题的辩护意见在裁判文书中得到充分回应。一言以蔽之,就是在刑事诉讼的每个程序阶段,保障律师的参与权是实质性的参与权。

2、强化程序违法的程序性制裁规则。

所谓程序性制裁,是指在诉讼过程中司法人员违反程序法的行为一经确认,必然导致违法者在诉讼程序上承担不利后果。确立程序性制裁规则,将使司法人员故意的程序违法行为难以达到行为目的,过失的程序违法行为得到警示,促进司法人员增强保障当事人诉讼权利的主动意识。

我国立法主要设置了两类程序性制裁规则,一是非法证据排除规则,二是严重违反诉讼程序撤销原判、发回重审规则。

根据《刑事诉讼法》规定,在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的,应当依法予以排除,不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。这是非法证据排除规则的基本内容。

根据《刑事诉讼法》规定,第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的,应当裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判:(一)违反本法有关公开审判的规定的;(二)违反回避制度的;(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利,可能影响公正审判的;(四)审判组织的组成不合法的;(五)其他违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的。根据《民事诉讼法》规定,第二审人民法院对上诉案件,经过审理,对于原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。最高人民法院《民事诉讼法解释》进一步规定,下列情形,可以认定为严重违反法定程序:(一)审判组织的组成不合法的;(二)应当回避的审判人员未回避的;(三)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的;(四)违法剥夺当事人辩论权利的。上述是关于严重违反诉讼程序发回重审规则。

正常情况下,司法人员严重违反程序法的行为,可以通过上述的“严重违反诉讼程序发回重审规则”得到救济。诉讼当事人及律师应当对此规则予以重视。但法律规定的含糊性、具体程序的疏漏,均可能导致有关规则的悬空。如回避制度中什么情形属于“应当回避而未回避”就常常成为争执焦点,而“违法剥夺当事人的辩论权利”又显得脱离实际。至于“非法证据排除规则”,虽然司法机关出台多个文件进行规范,但在司法实践中落实起来依然困难很大。

强化程序性制裁规则,亟需完善与程序性制裁规则相配套的程序性权利争议处理程序,即确立程序性裁判机制。如对于回避申请、取保候审申请、排除非法证据申请、证人出庭申请等重要程序性权利的处理,要改变行政化、简单化处理的单向程序,确立公开透明、平等参与的程序裁判机制,体现程序公正的实质性要求,切实保障当事人及律师的实质性参与权。合理公正的程序性裁判机制,是程序性制裁规则有效发挥作用的前提。

4、强化律师程序外监督权。

律师本应依照程序法律的规定,依照法定程序行使辩护权,为何要强化律师的程序外监督权?

强化律师的程序外监督权,首先是因为在诉讼程序设计中辩护律师的制约功能不足,程序内监督权不够完善。在刑事诉讼中,为了在打击犯罪的同时保障人权、维护当事人的合法权利,辩护律师理应获得充分的参与权,但根据目前的法律规定,辩护律师实际上并不具有充分的参与权,这是我国刑事诉讼立法及司法的现实状况,必然导致对司法机关的制约不足。同时,虽然法律程序中也规定了律师辩护权受阻碍时请求有关机关监督的权利,但根据这些程序规定行使监督权利,有时效果是严重滞后的,而且有些维权程序过于粗糙简陋,难以有效发挥监督效果。其次,与刑事监督程序的过于简陋相适应,司法机关的许多司法规范性文件中均规定了律师具有的投诉、举报权利。这些规范性文件的规定,显示了诉讼程序外监督权利的合理性和必要性。

可是,行使监督权利的主体却常常会发现,种种司法文件规定的监督权利处处存在,而有效行使这种程序外监督权利时却又有“拔剑四顾心茫然”的无力感和“泥牛入海”的挫折感。原因何在?就是因为这些程序外的监督权利因为没有严格的程序性规定可以遵循,有关权力机构如何回应监督权利,具有极大的随意性。既然规定了这些权利,就应该配以相应的程序加以保障,相应程序的缺乏,尤其是相应程序中责任程序的缺乏,必然导致这些监督权利似有若无。

司法人员有诸多理由批评监督权对“司法独立”的不当干预,而当事人及律师同样有诸多理由强调对公权力进行有效监督的必要性。因此,在依照法定程序行使监督权利的同时,需要重视和强化程序外监督权利的行使。只要能够促动有权机关的监督权力,实现对不当行使司法权的监督,就是实质性地维护了诉讼权利。

3、合理定位有效辩护

“让无辜者免于受冤,让有罪者罚当其罪”,同时,在法律规定的范围内争取使当事人获得尽可能轻的处罚;在诉讼过程中努力保护当事人的人身、财产权利和其他合法权益。这应当是辩护律师“有效辩护”的合理定位。超出这样的目标来进行“有效辩护”,无非是对公检法机关及其工作人员职责义务和情商智商的多重轻视罢了。

辩护律师在要求有效行使监督权利的同时,也应避免因个案而有意无意地将司法不公正的问题过度泛化和夸大化,因为这将无端伤害大量追求公正正义的司法人员,在某种程度上加剧恶化整个社会本就缺乏的司法公信力,使当事人对刑事辩护怀有不符合实际的认识和期望,实际上也会在多个方面损害律师执业环境。

有人说:“律师希望所有的辩护意见都被采纳,辩护的被告人都能无罪释放;公安希望所有抓起来的人都能定罪判刑。”如果这种角色意识被律师、司法人员、社会公众认可接受并不断强化,那么所谓“有效辩护”的合法性基础就已经荡然无存,司法的不公,辩护的无效,都将进入恶性循环的轨道而愈演愈烈。

虽然本文主旨是研究探讨律师对司法机关及司法人员的监督问题,且认为有效行使监督权利也是一种艺术,但在总体上我认为,刑事辩护是一门说服司法官的艺术,辩护律师在整个诉讼过程中扮演着说服者的角色。辩护律师能否有效地扮演好说服者角色,取决于其能否有效地行使各项诉讼权利。

2021/3/3

(版权声明:本文作者为理性是文明的根/上海律师郭军,转载请保留本版权声明。侵权必究。北京盈科(上海)律师事务所郭军律师,刑事和经济专业律师,法治文化与社会文明研究者。联系电话:18917230952;微信号:city08728;个人网站:www.guo64.com

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