刑事诉讼中，律师的地位和作用常常得不到正确认识。

有人认为，律师在刑事诉讼中没有多大用处，对案件的最终判决没有多大影响。甚至有的律师也对刑事辩护的效果心存气馁。这种看法虽然有其产生的种种客观原因，但明显失于偏激，显然无视了律师在刑事辩护中发挥重要作用的事实。

一般情况下，国家机关会根据法律行使职权，不可能任意妄为，随意构陷。但是在大部分犯罪者受到应有制裁的同时，却也不乏“不一般”的情况。司法差错、权力滥用、冤假错案等并没有从根本上得到杜绝，犯罪嫌疑人被无罪判刑、轻罪重判的事例并不鲜见。“严格执法、不枉不纵”的剧本总是相似的，“含冤入狱、平反无门”的个案各有各的辛酸。现实中，一些行为的法律定性并不明晰，一些执法人员的专业能力和职业素养并非一流，一些案件可能会有特别事件、特别人物的干扰。当事人一旦牵涉进刑事案件，不可预测的意外风险将会陡然增加。

刑事辩护律师的职责，在《刑事诉讼法》中有明确的规定，即：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”注意，这是辩护律师的法定“责任”。基于这样的责任，辩护律师对于防范和纠正犯罪嫌疑人遭受不应有的风险，维护其合法权利，作用是勿庸置疑的。

一、犯罪嫌疑人面临的主要意外风险

犯罪嫌疑人不等于罪犯，这是“无罪推定原则”的首要含义。《刑法》规定，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这一规定意味着我国刑法体系吸纳了“无罪推定原则”的基本精神。但“无罪推定”并没有被我国法律明确规定为刑事诉讼的基本原则。

法律规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，但犯罪嫌疑人“应当如实回答”而无沉默权。实际上，根据“应当如实回答”的规定，如果犯罪嫌疑人认为自己有犯罪行为，应当主动证明自己有罪，应当帮助侦查机关和公诉机关证明自己有罪。检察院举证责任与犯罪嫌疑人自证犯罪并存，这是刑事诉讼立法中存在的一个内在逻辑冲突，其缓冲方法是法律又规定“不得强迫任何人证实自己有罪”。也就是说，犯罪嫌疑人可以“自证其罪”，只是不得强迫其“自证其罪”。“强迫口供”虽然违背法律，但有时却是快速查明犯罪的一个有效方法，因此“不得强迫”的法律规定有时就让位于高效侦破案件的现实需要。强迫口供或者变相强迫的口供，已经成为产生冤假错案的重要源头。

由于我国刑事诉讼法律没有将“无罪推定”明确确立为基本原则，且在整个诉讼程序中过于依赖口供，使犯罪嫌疑人面临一系列不可预测的意外风险

1.刑讯逼供风险

刑讯逼供是一种犯罪行为，因为其严重侵犯人权、完全背离“无罪推定”精神，并容易导致冤假错案，在现代司法理念中已经遭到唾弃。《刑事诉讼法》规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。在目前司法实践中，殴打等刑讯逼供的方式已经得到较好的遏制，但刑讯逼供并没有得到根本杜绝，通过变相肉刑获取犯罪嫌疑人的口供成为新的关注点，变相肉刑以及造成精神痛苦的非法审讯花样百出。在特殊案件或特殊情形下，刑讯逼供和变相肉刑，都可能导致嫌疑人作出不真实的虚假口供。

2.其他非法方法取证风险

面对侦查人员的讯问，法律规定犯罪嫌疑人“应当如实回答”。一个现实问题是，“如实回答”的结果，也即犯罪嫌疑人的讯问笔录，有时并能不真实反映客观事实。

在对犯罪嫌疑人进行讯问时，侦讯人员往往要足智多谋地与犯罪嫌疑人斗智斗勇，运用各种讯问策略和技巧，以便高效侦破案件。但在运用讯问技巧的时候，就可能使用指点、引导、暗示、制造假相、许诺等方法，既所谓引供、指供、骗供、诱供。

“引供”是侦讯人员以其意图或推测，引导犯罪嫌疑人供认；“指供”又称指名指事问供，是将人名、物名或者时间、地点、情节等要素指出来，要犯罪嫌疑人供认；“骗供”，是指通过欺骗犯罪嫌疑人的方式获取口供；“诱供”是侦查员向犯罪嫌疑人许诺“说出来就没事”、“配合好就取保候审”等好处，诱使其按侦讯人员的意图作出供述。

另外，用施加暴力、牵连家人等威胁手段获得供述，在非法定讯问地点进行讯问、讯问笔录断章取义扭曲事实、讯问时进行选择性录音录像，也属于非法方法取证，同样可能导致讯问笔录违背事实真相。甚至犯罪嫌疑人并没有讲过的内容，也可能出现在讯问笔录中。

刑事诉讼法规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述”应当予以排除。最高法院出台的司法解释对“等非法方法”的内容做出了解释，引供、指供、诱供、骗供及威胁等方法获取的证据并没有明确规定为应当排除的非法证据。理论上，引供、指供、诱供作为讯问策略与技巧，在运用得当、不违背法律和逻辑的前提下，并不违法；但违背法律和逻辑的引供、指供、诱供、骗供容易失真，轻则扭曲本意，重则与事实相违背，被认为是冤假错案的重要源头。

刑讯逼供方式之外的非法方法获取的证据，同样破坏了证据的真实性，但目前缺乏一套规范的识别和排除规则，现实状况是“立法上禁止、解释中忽视、侦讯中常见、审判中漠视、社会上宽容”，在各种因素的共同作用下，虚假口供可以顺利进入庭审并被采纳，法官一般并不会去追究这些纸面证据背后的真相，被作为非法证据排除的可能性很小。

在失去自由、孤立无助的特殊环境下，犯罪嫌疑人很可能在非法形成的讯问笔录上签字画押。经过几次重复讯问，违背事实真相的讯问笔录将成为判决被告人有罪的重要证据。

3.不当强制措施风险

刑事诉讼过程中，犯罪嫌疑人可能被采取留置、拘留、逮捕、取保候审、监视居住等人身强制措施，以及扣押、查封、冻结等财产强制措施。长期以来，我国刑事诉讼中对犯罪嫌疑人采取“羁押为常态、不羁押为例外”的原则，大多数符合取保候审法定条件的犯罪嫌疑人不能被取保候审，而对涉案财物的查封、扣押、冻结存在一定程度的随意性，犯罪嫌疑人面临人身和财产被采取不当强制措施的风险。

4.“疑罪从有”风险

“疑罪”有多种情形。

一种是行为性质是否属于犯罪存在疑问。刑法并不规定具体什么行为是犯罪，认定犯罪都是对具体行为进行抽象归类，然后加以定性。有些行为，在某些方面似乎可以归类为某种犯罪，但全面考察却又未必足以认定构成犯罪。

一种是在证据上存在不足。检察院提起公诉的法定条件，是事实已经查清，证据确实、充分；法院做出有罪判决的条件，是案件事实清楚，证据确实、充分。根据“疑罪从无”原则，法院经过审理，对于证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。客观上，事实是否清楚、证据是否确实充分，本身没有绝对的标准。因此在实践中，“疑罪从无”很难得到普遍落实，经常出现判决有罪-上诉后重审-重审再判有罪的循环，最后酿成冤案。

二、刑事诉讼中辩护律师的作用

在较为复杂的刑事案件中，欲充分维护犯罪嫌疑人的合法权利，辩护律师的有效参与不可或缺。从一系列冤假错案平反昭雪的事例来看，没有辩护律师的专业帮助几乎是不可能实现的。

但社会上甚至是法律界内部对于辩护律师作用的疑虑却一直存在，其背后的原因是什么呢？因素是多方面的。在法律职业群体中，公安、检察、法院的从业人员，均属于体制内职业，掌握和行使一定的公权力，在某种程度上存在职业优越感，在刑事诉讼程序中掌握主动权；而律师属于体制外职业，在整个刑事诉讼程序中所处的地位相对被动。再加上目前总体法治化水平并不理想，有些国家机关工作人员严格执法的意识、能力存在差距，一定程度上存在滥用职权、忽视或者轻视辩护权的现象。这些因素均会导致律师的作用无法充分发挥。另外，一般社会公众并不了解法律，对律师依法履行辩护职责的程序、内容、边界缺乏了解，甚至受到一些夸大不实宣传的误导，对律师可以发挥的作用存在不切实际的期望，一旦不能达到期望，就错误地认为律师没有发挥作用。就律师本身来说，如果业务不精，缺乏应有的综合能力和职业精神，也会影响刑事辩护的效果。

一般公众容易误解律师的作用，认为律师是为了钱而替坏人说话，帮坏人逃脱法律制裁。产生这种误解，是由于对现代法治文明的精神缺乏了解。其实，无论是犯罪嫌疑人，还是定罪的罪犯，其合法权利均必须得到充分保护。一个社会如果可以随意剥夺罪犯的合法权利，那就可能随意剥夺普通公民的合法权利。更何况，一个犯罪嫌疑人，未必就是罪犯，如果其含冤入狱，这是何等的不公和灾难！

法律规定，刑事辩护律师的责任，是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。我国执业律师的宣誓誓词是：“我是中华人民共和国律师，忠于宪法，忠于祖国，忠于人民，维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平正义，恪尽职责，勤勉敬业，为建设社会主义法治国家努力奋斗！”

在刑事诉讼过程中，律师依法担当着维护当事人合法权利的角色。在当事人被羁押期间，其本人往往对于诉讼权利、是否构成犯罪、罪行轻重等等懵懂无知、惊恐失措。律师可以向其提供法律咨询，了解案件情况，分析其是否构成犯罪，是否存在可疑之处，是否存在从轻减轻情节，是否被非法取证等等。律师可以向侦查机关、公诉机关、审判机关提出辩护意见，可以申请取保候审，提出排除非法证据、不批捕、不起诉、不予刑事处罚、从轻减轻处罚或者不构成犯罪的意见。如果存在较为轻微的损害当事人权利的情况，律师或许可以视而不见，如果存在严重损害当事人合法权利，甚至使当事人面临蒙冤受屈的风险，律师的选择唯有当仁不让地履行法定职责。

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》，公安机关应当保障辩护律师在侦查阶段依法从事下列执业活动：（一）向公安机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见；（二）与犯罪嫌疑人会见和通信，向犯罪嫌疑人了解案件有关情况；（三）为犯罪嫌疑人提供法律帮助、代理申诉、控告；（四）为犯罪嫌疑人申请变更强制措施。

辩护律师向公安机关了解案件有关情况的，公安机关应当依法将犯罪嫌疑人涉嫌的罪名以及当时已查明的该罪的主要事实，犯罪嫌疑人被采取、变更、解除强制措施，延长侦查羁押期限等案件有关情况，告知辩护律师，并记录在案。案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，公安机关应当听取辩护律师的意见，根据情况进行核实，并记录在案。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。

根据《人民检察院刑事诉讼规则》，在案件侦查过程中，犯罪嫌疑人委托辩护律师的，检察人员可以听取辩护律师的意见。辩护律师要求当面提出意见的，检察人员应当听取意见，并制作笔录附卷。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。案件侦查终结移送审查起诉时，人民检察院应当同时将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师。

辩护律师的辩护权利受到法律保护。《人民检察院刑事诉讼规则》规定，辩护人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，可以向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。可以提出申诉或者控告的事项主要包括：对辩护人提出的回避要求不予受理或者对不予回避决定不服的复议申请不予受理；在规定时间内不受理、不答复辩护人提出的变更强制措施申请或者解除强制措施要求；未依法告知辩护律师犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况；违法限制辩护律师同在押、被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信；违法不允许辩护律师查阅、摘抄、复制本案的案卷材料；违法限制辩护律师收集、核实有关证据材料；没有正当理由不同意辩护律师提出的收集、调取证据或者通知证人出庭作证的申请，或者不答复、不说明理由；未依法提交证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料；未依法听取辩护人、诉讼代理人的意见；未依法将开庭的时间、地点及时通知辩护人、诉讼代理人；未依法向辩护人、诉讼代理人及时送达本案的法律文书或者及时告知案件移送情况；阻碍辩护人、诉讼代理人在法庭审理过程中依法行使诉讼权利；以及其他阻碍辩护人、诉讼代理人依法行使诉讼权利的情况。

辩护人认为看守所及其工作人员有阻碍其依法行使诉讼权利的行为，向人民检察院申诉或者控告的，监所检察部门应当接收并依法办理。

刑事司法机关承担了侦查犯罪、打击犯罪、惩罚犯罪的重要职责，正是刑事司法机关的有效工作，才使我们可以生活在一个有序的社会环境中。我们没有理由把刑事司法机关看成是一个专门执法犯法、专门构陷人罪的机关。但我们必须意识到，司法机关的工作人员是一个个普通人，他们会工作疏忽，会专业能力不足，会沿用一些过时的观念和行为习惯，会因为日日行使公权力而淡漠了对公权力的敬畏，也会偷懒和回避责任。律师在刑事诉讼中发挥作用，基本上是以防范司法机关有意无意的工作过错为主要内容。

三、“37天期限”对保护犯罪嫌疑人权利的重要意义

纵览司法实践，刑事案件进入法院审理阶段后，能够实现无罪辩护的比例几乎为零！因此，做好刑事拘留后最初一个阶段的辩护，对于从源头控制风险，全面有效维护犯罪嫌疑人的合法权益，具有至关重要的意义。

在刑事律师中，有所谓“37天黄金救助期”的说法。从防范意外风险的角度看，这个说法有一定的道理。

犯罪嫌疑人被刑事拘留后，可能根本不知道违了哪条法，犯了哪条罪，该受什么处罚，自己有什么法律赋予的权利。他说的每一句话，未必会被认真地对待、准确地记录，却又可能成为呈堂供证。

厄运突降，大多数犯罪嫌疑人的家属难免惊慌失措。有的家属四处打听，托关系找门路。然而很有可能，犯罪嫌疑人的家属在惊慌失措、犹豫不定的过程中，耽误了最有效的救助时机，甚至可能误入歧途，横生枝节，进去的人没有出来，外面的人却进去了。

帮助犯罪嫌疑人维护合法权利的最好办法之一，就是及时聘请辩护律师。犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。“37天黄金救助期”的真正含义就是，聘请律师“越早越好”。

为什么是“37天”？

刑诉法规定，公安机关对刑事拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日内，提请人民检察院审查批准，特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日到四日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请批准的时间可以延长至三十日，检察机关批准逮捕的审查时间为7天。也就是说，按照法律规定，嫌疑人被批准逮捕之前，侦查机关最多只能拘留37天；刑事拘留满37天，如果没有批准逮捕，就不得再继续关押。

上述阶段常常没有37天，有时只有短短几天。一些案件事实较为清楚，单独作案或者少数几个人参与，证据收集较为简单，根本不需要37天的时间就可完成逮捕程序。

为什么逮捕之前的时间很关键？

从刑事拘留之日到批准逮捕之前，是刑事诉讼程序的发动阶段，这个阶段的证据、结论，会直接、持续地影响后续阶段的走向。实践中，从打击和惩罚犯罪的目的出发，侦查机关常常会尽力收集嫌疑人有罪的证据，而有意无意地忽视其无罪或罪轻的证据，取证、讯问的过程，也可能存在非法手段。如果在最初阶段犯罪嫌疑人得不到及时的法律帮助，产生的非法证据就可能被固定下来，为后续逮捕、起诉、判决有罪铺就了第一级台阶。

错误一旦开始，就会产生惯性。刑事诉讼在经历了一定程序之后，想回头可不是那么容易。如果发现错误需要纠正，那么还人清白的过程，就是证明办案机关犯错的过程。办案机关在失误犯错的方向上走得越远，纠正失误的难度就越大。嫌疑人被批准逮捕，就意味着其被起诉判罪、受到刑事处罚的机率大大增加。对于情节轻微的犯罪，如果能够及早取保候审，也有利于其在最终审判时获得从轻处罚。

（2018/12/1修改）

本文参考文献：

《论非法证据的新样态及其司法排除》，胡常龙，山东社会科学，2018年第8期。

《关于诱供问题的探讨》，陈闻高，湖北警官学院学报，2012年7月。

《诱供比刑讯逼供更可能造成错案》，张成敏，检察日报，2014年2月11日。

《诱供骗供行为的法律规制》，武慧敏，山西大学，2017年硕士论文。

《试述讯问技巧与刑讯逼供、指供、诱供的边界》，毕俊，《法制与社会》，2015.2（上）。

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