2016年12月2日，最高人民法院第二巡回法庭对河北聂树斌再审案公开宣判，聂树斌无罪。此时，距聂树斌被执行死刑已经过去了21年多。2017年3月，河北省高院作出国家赔偿决定，给予聂树斌父母国家赔偿共268万余元，其中包括精神抚慰金130万元。据报道，聂树斌案的精神损害抚慰金在国家赔偿案件中创了新高。

类似的冤案赔偿近些年来已经屡见不鲜。2014年12月，内蒙古自治区高院再审宣告呼格吉勒图无罪，国家赔偿其父母近206万元；此时，呼格吉勒图被以“故意杀人罪”执行死刑已经18年半。2013年3月，浙江省高院再审宣判，“张氏叔侄”张辉、张高平无罪，浙江省高院决定分别支付张辉、张高平人身自由赔偿金各65.57万元、精神损害抚慰金各45万元；此时，张氏叔侄已经因“强奸杀人”陷入囹圄近10年。2010年5月，河南省高院再审宣布河南农民赵作海无罪，商丘市中级人民法院院长亲手将国家赔偿及生活困难补助共计65万元交付给赵作海；此时赵作海已因“故意杀人罪”服刑7年多。

国家赔偿是针对“奇耻大辱”的个案，还是覆盖遭受国家损害的所有人？除了冤狱、冤死之外，公民遭受错误的刑事拘留、逮捕是否有权要求国家赔偿？单位或个人的合法财产被国家机关非法处置是否有权要求国家赔偿？

《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”

一、我国的国家赔偿制度

《国家赔偿法》是宪法相关法，直接与公民权利和国家权力相关。国家赔偿制度是现代国家法律制度体系的一个基本组成部分。有权利就有保护，有权力就有制约，有损害就有救济。国家权力的行使涉及社会生活方方面面，法律赋予的权力法律就应加以制约，公权力非法行使给相关方造成损害就应予以赔偿。正是基于这样的理念，现代国家赔偿制度得以诞生并发展。

国家赔偿制度具有多元的价值和功能，其中“权利救济”与“制约公权”最为重要。最高人民法院副院长陶凯元在《正确处理当前〈国家赔偿法〉实施中的若干关系》一文中指出：“历史证明，公权力是侵犯人权、破坏法治最大的‘危险源’。”其并引用了法国《人权宣言》的表述：“对人权的无知、健忘和蔑视，是公共灾难和政府腐败的唯一根源”。 正确实施《国家赔偿法》，对于维护人权和法治、制约公权力、防止政府腐败，意义非凡。

《国家赔偿法》于1994年颁布，2010年进行了一次较大修订之后，基本确定了我国国家赔偿制度的主要内容，2012年仅对第19条“刑事赔偿免责情形”作了细节修改。现行《国家赔偿法》共42条，包含国家赔偿方面的实体规定和程序规定，总体较为简略。

我国国家赔偿的类型包括三大类：行政赔偿、刑事赔偿、非刑事司法赔偿（民事、行政诉讼中的司法赔偿）。国家赔偿的范围包括人身权和财产权的损害，在国家赔偿法意义上，人身权主要包括人格权、名誉权、自由权、生命健康权等；财产权主要包括物权、债权、知识产权、继承权、经营自主权、物质帮助权等。

国家承担赔偿责任的情形，限于《国家赔偿法》规定的范围。在行政赔偿、刑事赔偿、非刑事司法赔偿中，国家承担责任的归责原则并不相同。在行政赔偿中，采取“违法归责”原则，虽然在2010年修改《国家赔偿法》时将“违法行使职权”修改为“行使职权”，但细察具体的赔偿范围，实际上还是规定国家承担行政侵权赔偿责任的前提，是行政机关及其工作人员在行使职权时有违法行为。在刑事赔偿中，采取的是“结果归责为主、违法归责为辅”的原则，一些情形以终止追究刑事责任的“结果”作为赔偿前提，一些情形是以刑事司法机关“违法”作为赔偿前提，还有一些情形是以“违法+结果”作为赔偿前提。在非刑事司法赔偿中，则采取了“违法归责、过错归责为主的多元归责”原则，包括违法采取司法强制措施、保全措施、先予执行措施、错误执行等侵权类型。

需要注意的是，申请国家赔偿不能以法院的审判有错误作为理由。法院审判的错误只能通过审判监督程序要求纠正，而不能通过国家赔偿程序要求解决。

我国的国家赔偿申请程序，根据不同的赔偿类型和赔偿义务机关而有区别。①赔偿义务机关是法院，为二个基本环节的“自赔程序”：申请法院赔偿（不作决定或不服决定则）→向上级法院赔偿委员会申请赔偿；②赔偿义务机关是非法院刑事职权机关，如公安（含看守所）、国安、检察、监狱等，增加一个“复议”环节：申请赔偿（不作决定或不服决定则）→上级复议（不作决定或不服决定则）→向法院赔偿委员会申请赔偿。③赔偿义务机关是行政机关，适用的程序为二个基本环节：申请赔偿（不作决定或不服决定则）→向法院提起诉讼。

行政赔偿的程序与其他国家赔偿程序区别很大。单独申请行政赔偿，在法院环节是“行政赔偿诉讼”，案件性质为“行政赔偿案件”，非由法院的国家赔偿委员会审理，而是按照行政诉讼程序审理。对一审法院作出的行政赔偿判决、裁定，可以提出上诉。这与其他类别的国家赔偿案件审理程序大不相同。而且，对于行政机关的侵权行为，受损害人也可以不选择单独的国家赔偿申请程序，而是在提起行政复议、提起行政诉讼的同时一并提出赔偿请求。在提起行政诉讼同时一并提出行政赔偿请求的情况下，法院分别立案，行政赔偿案件既可以与行政诉讼案件合并审理，也可以单独审理。

在赔偿申请程序上，《国家赔偿法》规定了行使权利的时限，不采取相应行动超过时限，将导致有关赔偿决定的生效，阻断后续维护权利的法律程序。有关时限方面的规定大多时间较短，稍不注意，当事人就可能因耽误时限而永久失去机会。《国家赔偿法》也强化对国家机关的权力制约，规定其不按法定期限作出决定或者根本不作处理的情况下，赔偿申请人可以在一定时限内申请复议或者向法院赔偿委员会要求赔偿。

因《国家赔偿法》内容简略，很难适应国家赔偿案件审理中的种种现实问题，有关司法机关相应制订了一系列司法解释、规章类文件。这些司法解释和规章文件成为我国国家赔偿法律制度体系的必要组成部分。下面主要介绍和分析国家刑事赔偿的相关问题。

二、刑事赔偿的范围

《国家赔偿法》第17条、第18条规定的情形，属于刑事赔偿范围。

1.侵犯人身权的赔偿范围

行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员，在行使职权时有《国家赔偿法》第17条规定的侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利。

（1）违法采取刑事拘留措施后终止追究刑事责任。

包括违反刑事诉讼法的规定采取拘留措施，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序采取拘留措施但拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限。

但是，并非所有违法采取刑事拘留措施都要承担国家赔偿责任，只有在违法采取拘留措施后终止追究刑事责任的，才需要国家承担赔偿责任。终止追究刑事责任包括撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪。

（2）采取逮捕措施后终止追究刑事责任。

（3）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行。

（4）刑讯逼供或者殴打、虐待造成伤亡。

刑讯逼供，或者以殴打、虐待等行为，或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为，造成公民身体伤害或者死亡。

（5）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡

《国家赔偿法》第21条规定：“二审改判无罪，以及二审发回重审后作无罪处理的，作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。”这并不意味着增加了刑事赔偿的范围。在违法刑事拘留、逮捕之后终止追究刑事责任的情形中，“终止追究刑事责任”包含二审改判无罪及二审发回重审作无罪处理，第21条相关条款只是对这种情况下如何确定赔偿义务机关作了明确。

侵犯人身权的国家赔偿归责原则有二种。一种是“结果归责”，如逮捕后终止追究刑事责任、再审改判无罪而原判刑罚已经执行；另一种是“违法+结果归责”，如违法刑事拘留+终止追究刑事责任、违法刑讯逼供或者殴打虐待+人身伤亡、违法使用武器器械+人身伤亡。在“结果归责”的情形下，无论刑事司法机关是否违法，都要承担赔偿责任；在“违法+结果归责”的情形下，国家承担赔偿责任的条件是，既要有刑事司法机关的违法，又要有《国家赔偿法》规定的后果。

逮捕后或者违法刑事拘留后，以侵犯人身自由而申请国家赔偿，必须具备“终止追究刑事责任”的结果，包括撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪。但现实中一些办案机关常常以“尚未终止追究刑事责任”为理由拒绝赔偿。对此，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《刑事赔偿解释》）作了明确规定：解除、撤销拘留或者逮捕措施后虽尚未撤销案件、作出不起诉决定或者判决宣告无罪，但是符合下列情形之一的，属于“终止追究刑事责任”：①办案机关决定对犯罪嫌疑人终止侦查的；②解除、撤销取保候审、监视居住、拘留、逮捕措施后，办案机关超过一年未移送起诉、作出不起诉决定或者撤销案件的；③取保候审、监视居住法定期限届满后，办案机关超过一年未移送起诉、作出不起诉决定或者撤销案件的；④人民检察院撤回起诉超过三十日未作出不起诉决定的；⑤人民法院决定按撤诉处理后超过三十日，人民检察院未作出不起诉决定的；⑥人民法院准许刑事自诉案件自诉人撤诉的，或者人民法院决定对刑事自诉案件按撤诉处理的。但是，赔偿义务机关有证据证明尚未终止追究刑事责任，且经赔偿委员会审查属实的，应当驳回赔偿申请。

“违法性”和“终止追究刑事责任”是对拘留措施申请国家赔偿的必备条件。判断刑事拘留在程序和期限方面是否违法尚算容易，但判断刑事拘留是否符合法定条件，在现实中殊非易事。刑事诉讼法第80条规定了刑事拘留必须同时具备二个条件：第一，是现行犯或者重大嫌疑分子；第二，属于第80条规定的七种情形之一。法律规定对“现行犯”予以拘留，是因为当场处置具有紧急必要性。司法实践中，刑事拘留已经从一种基于紧急情况的临时性措施演变成逮捕前的常规性替代手段，在相当程度上是因为忽视了“现行犯”这一法定拘留条件的限制，造成随意剥夺公民人身自由的现象大量存在。什么是“现行犯”？法律并未规定。法学专家吴宏耀指出，狭义上的现行犯，是指正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的犯罪嫌疑人；“即时”就是“当时”、在“现场”。关于“重大嫌疑分子”，法律也未有明确规定，但一般的理解，是指有一定的证据，而且证据要达到“重大犯罪嫌疑”的要求。在最高法、最高检2016年公布的刑事赔偿典型案例中，人民法院赔偿委员会认为陈某、刘某“不属于现行犯或重大嫌疑分子”，公安局将其二人刑事拘留违反了刑事诉讼法规定的拘留条件，受害人有权取得国家赔偿。

有观点认为，如果终止追究刑事责任，哪怕是合法的刑事拘留也应给予国家赔偿，纵算不予赔偿，也应该给予“国家补偿”。还有观点认为，2012年刑事诉讼法明确了“指定居所监视居住”的规定，这属于在法定羁押场所之外长时间限制人身自由，如果终止追究刑事责任，也应给予国家赔偿或者“国家补偿”。实际上，这是希望对于“合法拘留”、“合法的监视居住”，均适用“结果归责”的责任原则。但现行法律只对“逮捕”措施适用“结果归责”，对于“拘留”仍然是“违法+结果归责”，而对于“监视居住”或者“指定居住监视居住”，无论是否违法，也无论最终结果是否追究刑事责任，国家均不承担赔偿责任。

关于殴打虐待或者唆使、放纵殴打虐待造成伤亡，这种情况发生在看守所、监狱等监管场所的概率比较大，属于故意侵犯公民人身生命健康权。如果监管场所疏于管理造成被监管人员伤亡，监管场所及管理人员即便不是故意违法，也存在一定的过错，属于“不作为”的失职行为。虽然《国家赔偿法》没有明确“不作为”赔偿，但根据“两高”公布的刑事赔偿典型案例，吉林省高院认为“四平监狱在监管上存在一定的不作为情形”，监管场所也应根据责任大小承担一定比例的赔偿责任。

2.侵犯财产权的赔偿范围

行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时，有《国家赔偿法》第18条规定的侵犯财产权的情形，受害人有取得赔偿的权利：

（1）违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的；

（2）依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。

相对于侵犯人身权而言，侵犯财产权的国家赔偿归责原则比较简单，一种是“结果归责”原则，再审改判无罪的，惩罚性财产型如罚金、没收财产要退回；一种是“违法归责”原则，凡是对财产采取违法措施造成财产损失的，国家均应赔偿。

具体何种情况属于对财产采取了“违法措施”？《国家赔偿法》并未具体规定，实践中出现的争议较多。《刑事赔偿解释》对此作了明确规定：对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施后，办案机关未依法解除查封、扣押、冻结等措施或者返还财产的，凡有下列情形之一，均属于《国家赔偿法》规定的侵犯财产权：①赔偿请求人有证据证明财产与尚未终结的刑事案件无关，经查证属实的；②终止侦查、撤销案件、不起诉、判决宣告无罪终止追究刑事责任的；③采取取保候审、监视居住、拘留或者逮捕措施，在解除、撤销强制措施或者强制措施法定期限届满后超过一年未移送起诉、作出不起诉决定或者撤销案件的；④未采取取保候审、监视居住、拘留或者逮捕措施，立案后超过两年未移送起诉、作出不起诉决定或者撤销案件的；⑤人民检察院撤回起诉超过三十日未作出不起诉决定的；⑥人民法院决定按撤诉处理后超过三十日，人民检察院未作出不起诉决定的；⑦对生效裁决没有处理的财产或者对该财产违法进行其他处理的。

“查封、扣押、冻结”措施和“追缴”措施在性质上差别较大。“查封、扣押、冻结”均非终结性处理措施，而是对财产的控制措施；“追缴”不是一种控制措施，而是在查封、扣押、冻结之后的一种处置措施。刑法规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。“违法所得”，即是犯罪的赃款赃物。对赃款赃物予以追缴，应当由法院在裁判文书中作出处理。法院裁判文书应当明确赃款赃物追缴的金额或财物的名称、数量等，有受害人的应当返还受害人，无受害人的应当上缴国库。赃款赃物无法追缴的，有受害人的，可以判决“责令退赔”，明确“责令退赔”的金额或财物的名称、数量。因此，除非依据法律或者行政法规由有权机关另行作出追缴处理，一般未经法院裁判而直接予以“追缴”，即属违法“追缴”，国家应承担赔偿责任。尤其需要注意的是，如果当事人认为法院“追缴”的裁判有误，千万不可希望通过国家赔偿予以解决，而只能通过及时上诉、有效申诉等程序纠正错误裁判。

《国家赔偿法》中的“违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施”中的“等”，是否包括违法的拍卖、变卖措施？如果刑事司法机关违法拍卖、变卖，侵犯有关当事人或者利益相关者的合法财产，是否应当给予国家赔偿？《国家赔偿法》对此并未明确，仅仅一个“等”字，在实践中可能存在一定的不确定性。但《国家赔偿法》规定，如果符合赔偿条件而无法返还原物，财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；“变卖的价款”明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金。

有观点认为，法院赔偿委员会审理上述司法解释中第⑦项“对生效裁决没有处理的财产或者对该财产违法进行其他处理的”事项，属于对有关强制措施和处置行为是否违法进行实质判断，可能招致赔偿委员会职权范围的争议。事实上，赔偿委员会本身的职权，就包括对刑事司法机关各环节违法行为的审查和确认，行使这种审查职权并无不当。关于“生效裁决没有处理的财物”，可能存在两种情况：一是生效裁决并没有确认其属于赃款赃物或者犯罪资金和工具，对此自然应当予以返还；二是相关财物应属赃款赃物或者犯罪资金和工具，但法院在裁决时没有明确作出处理，这种情形属于生效裁判可能存在错误，理应通过审判监督程序予以解决。如果不通过审判监督程序予以纠正，而由赔偿委员会直接认定生效裁决没有处理的财物为非法而不予保护，既损害法院终审裁判的权威，也有悖于国家赔偿审查的初衷。赔偿委员会审查违法行为，应当是监督和制约国家机关的权力行使，审查刑事司法机关的违法行为，而不是审查赔偿申请人的财产是否合法。实际上，该条司法解释也直接明确了此种情形属于《国家赔偿法》规定的侵犯财产权，国家赔偿委员会处理此类财产理应遵循。

“没收财产”非经法院裁判也属非法。（当然，依照法律、行政法规有关规定另行处理的例外，如：依照有关犯罪嫌疑人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序的规定办理的案件，或者移交有关行政机关作出行政处理的案件。）需要注意刑事司法中两种“没收”的区别。一方面，刑法规定，没收财产是附加刑的一种，“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部”，“在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。”这里没收的财产，原本属于被告的合法财产，但作为承担刑事责任的一种方式，没收财产就是将其合法财产予以没收；另一方面，刑法在《刑罚的具体运用》章节里规定，“违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”这里“没收”不是一种刑罚，而是因为违禁品及供犯罪使用的财物，或本身涉违法，或为实行犯罪行为所依赖的资产，与犯罪行为直接相关，因而予以没收。如果终止追究刑事责任或者再审改判无罪，也就不存在“供犯罪所用的”财物，除了违禁品之外，被没收的所有财物均应返还或赔偿。非因法院判决，其他司法机关无权没收财产。如台州市中级人民法院赔偿委员会曾作出赔偿决定，由仙居县公安局返还李某18万元，理由即是公安局直接收缴犯罪嫌疑人财物且不移送法院的处置方式违反刑事诉讼法。

长期以来，一些司法机关滥用和不当使用搜查、查封、冻结、扣押、追缴、没收、拍卖、变卖、发还等措施，常常给一些刑事被告、利益相关者造成财产损害，有时甚至是难以挽回的巨大损失。无论是公民或企业，一旦涉及刑事案件，可能面临过度的“查冻扣”甚至是相关财产被随意处置。对涉案财产的非法侵害，成为继刑讯逼供、高羁押率之外我国刑事司法领域亟待解决的又一突出问题。

3.国家不予赔偿的范围

 属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：

（1）因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的；

（2）依照刑法第十七条、第十八条规定不负刑事责任的人被羁押的；

（3）依照刑事诉讼法第十五条、第一百七十三条第二款、第二百七十三条第二款、第二百七十九条规定不追究刑事责任的人被羁押的；

（4）行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关的工作人员与行使职权无关的个人行为；

（5）因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的；

（6）法律规定的其他情形。

上述第（2）项中，刑法第十七条、第十八条规定不负刑事责任的情形是指：不满相应的刑事责任年龄；经法定程序鉴定，确认为精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果。

上述第（3）项中，刑事诉讼法第十五条规定的不追究刑事责任的情形是指：①情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；②犯罪已过追诉时效期限的；③经特赦令免除刑罚的；④依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；⑤犯罪嫌疑人、被告人死亡的；⑥其他法律规定免予追究刑事责任的。刑事诉讼法第一百七十三条第二款规定的情形是指：因犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院作出不起诉决定。刑事诉讼法第二百七十三条第二款规定的情形是指：未成年犯罪嫌疑人被附条件不起诉考验期满，人民检察院作出不起诉的决定。刑事诉讼法第二百七十九条规定的情形是指：根据刑事诉讼法的规定达成和解协议的案件，人民检察院对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，作出不起诉的决定。

赔偿义务机关在审查刑事赔偿申请时，需要审查是否属于《国家赔偿法》规定的“国家不承担赔偿责任”的范围，实践中对于具体案件是否属于国家赔偿的范围常常产生争议。《刑事赔偿解释》明确规定，赔偿义务机关以上述第（1）或第（5）项理由主张不承担赔偿责任的，应当“就该免责事由的成立承担举证责任”。这意味着，赔偿义务机关必须举证证明犯罪嫌疑人是“自己故意”作虚伪供述、伪造有罪证据，或“故意自伤、自残”，而不是迫于外在压力或逼迫。否则，赔偿义务机关不得以此为理由拒绝赔偿。

上述第（1）（2）（3）项中“被羁押的”或者“被判处刑罚的”，从立法本意而言，应是仅仅对因此造成的侵犯“人身自由权”不予赔偿，而不是对这些当事人的其他损害不予赔偿。比如，因上述情形被羁押或被判处刑罚的，如果遭受刑讯逼供或殴打虐待等非法侵犯人身权利造成伤亡的，或者财产被非法处理的，根本没有理由排除在国家赔偿范围之外。虽然《国家赔偿法》对此规定相当模糊，但是，对于第（2）项情形及第（3）项中的部分情形，司法解释明确规定：起诉后错判拘役、有期徒刑、无期徒刑并已执行的，人民法院应当对判决确定后监禁期间侵犯人身自由权予以赔偿。可见，不赔偿的范围并非绝对，因司法机关的违法过错等造成的损害，应当属于赔偿范围。

三、刑事赔偿的内容和标准

目前，不同国家的国家赔偿标准主要遵循三种原则：惩罚性赔偿原则、全部赔偿原则、适当赔偿原则（补偿性原则或抚慰性原则），三种原则确定的赔偿标准依次降低，“适当赔偿”其实是抚慰性的，并非对于所有损失全部赔偿。我国国家赔偿标准相当于抚慰性与补偿性相结合的适当赔偿。

我国国家赔偿标准与民事领域的损害赔偿标准并不统一，而是采取简单化“一刀切”的方式，基本上忽略地区、行业及个体差异，一个西部地区的无业者和一个东部地区的企业家人身自由赔偿金、误工损失、残疾赔偿金、死亡赔偿金的计算标准和计算方法是完全一样的。在司法实务中，裁判机关几乎没有自由裁量空间，一般是较为机械地计算赔偿数额，对实际受损情况缺乏充分考量和体现。

1.侵犯人身权的赔偿内容及标准

（1）人身自由权

侵犯人身自由权，是指非法拘留、逮捕、判处监禁刑并执行后，因为符合《国家赔偿法》规定的赔偿条件，而给予赔偿。

赔偿标准是，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。“上年度”是指做出赔偿决定的上一年度。原决定未支持人身自由赔偿金，按照重新审查或者直接审查后作出决定时的上年度平均工资计算。“监禁一天等于上班一天”，侵犯人身自由的赔偿仅仅相当于误工的损失，这一标准实在过低。

（2）生命健康权

①造成身体伤害的，支付医疗费、护理费、误工减少的收入。

医疗费，根据医疗机构出具的医药费、治疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等证据确定。赔偿义务机关对治疗的必要性和合理性提出异议的，应当承担举证责任。

护理费，参照当地护工劳务报酬标准计算；护理期限计算至公民恢复生活自理能力；不能恢复生活自理能力的，确定合理的护理期限，一般不超过二十年。

误工减少的收入，根据受害人误工时间和上年度职工日平均工资确定，最高为上年度职工年平均工资的五倍；误工时间根据医疗机构出具的证明确定；因伤致残持续误工的，可以计算至伤残等级鉴定确定前一日。

②造成部分或者全部丧失劳动能力的，支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费、残疾赔偿金。造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。

残疾赔偿金，根据丧失劳动能力的程度，按照伤残等级确定，最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。一级至四级伤残的，视为全部丧失劳动能力，残疾赔偿金幅度为国家上年度职工年平均工资的十倍至二十倍。伤残等级确定为五级至十级伤残的，视为部分丧失劳动能力。五至六级的，残疾赔偿金幅度为国家上年度职工年平均工资的五倍至十倍；七至十级的，残疾赔偿金幅度为国家上年度职工年平均工资的五倍以下。

扶养的无劳动能力人的生活费，对于受害人部分丧失劳动能力的，可以根据其伤残等级，参考被扶养人生活来源丧失的情况，计入残疾赔偿金的赔偿数额。残疾赔偿金最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。对于受害人全部丧失劳动能力的，参照被扶养人住所地省级政府确定的最低生活保障标准执行；能够确定扶养年限的，协商确定并一次性支付，不能确定扶养年限的，可按二十年上限确定并一次性支付。被扶养人超过六十周岁的，每增加一岁扶养年限减少一年；被扶养人年龄超过确定扶养年限的，可逐年领取。

残疾生活辅助器具费，按照普通适用器具的合理费用标准计算；伤情有特殊需要的，可参照配制机构的意见确定。更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。

③造成死亡的，支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。

因为《侵权责任法》实施之后，被抚养人生活费不再作为单独的人身损害赔偿项目进行赔偿，有的法院出台地方性意见，将被抚养人生活费合并计入残疾赔偿金或死亡赔偿金，作为赔偿金项目费用的组成部分。这种规定未必合法合理。因为《侵权责任法》的适用范围是民事侵权，而不包括国家侵权，本来国家赔偿的标准就比较低，若以此方法，可能会导致赔偿数额的减少。

（3）精神损害

侵犯人身权，致人精神损害的，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，支付相应的精神损害抚慰金。

在《国家赔偿法》中，精神损害赔偿称为“精神损害抚慰金”，只有在人身权受到侵害、致人精神损害、造成严重后果时方予赔偿。根据《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件适用精神损害赔偿若干问题的意见》，确定精神损害抚慰金的具体数额，应当综合考虑以下因素：精神损害事实和严重后果的具体情况；侵权机关及其工作人员的违法、过错程度；侵权的手段、方式等具体情节；罪名、刑罚的轻重；纠错的环节及过程；赔偿请求人住所地或者经常居住地平均生活水平；赔偿义务机关所在地平均生活水平；其他应当考虑的因素。精神损害抚慰金的具体数额原则上不超过人身自由赔偿金与生命健康赔偿金总额的百分之三十五，最低不少于一千元。一般来说，从侵权方的角度，应考虑其过错程度、手段、次数与持续时间、侵权行为发生后侵权方的态度等；从受害方角度，应考虑其受害程度、持续时间、谅解程度、社会影响、财产状况与生活状况等。实践中，非法证据排除案件所确定的精神损害抚慰金要高于疑罪从无案件。

从有社会影响的案例来看，在聂树斌冤案平反后，其父母获得精神损害抚慰金130万元，接近其余项目赔偿额的100%，张氏叔侄的精神损害抚慰金各45万元，接近其人身自由赔偿金的70%。可见根据案件具体情况，精神损害抚慰金的金额具有较大裁量空间。

2.侵犯财产权的赔偿内容及标准

（1）返还财产、恢复原状

处罚金、追缴、没收财产的，返还财产；应当返还的财产损坏的，或者查封、扣押、冻结造成财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状。

（2）解除对财产的查封、扣押、冻结

（3）支付赔偿金

应当返还的财产灭失的，或者查封、扣押、冻结造成财产灭失的，给付相应的赔偿金；应当返还的财产损坏而不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金。

（4）给付拍卖变卖款

财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金。

（5）支付利息

返还执行的罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付利息。

利率参照作出赔偿决定时人民银行公布的人民币整存整取定期存款一年期基准利率确定，不计算复利。复议机关或者人民法院赔偿委员会改变原赔偿决定，利率参照新作出决定时的基准利率确定。被罚没、追缴的资金属于在金融机构合法存款的，存款合同存续期间，按照合同利率计算。

（6）其他直接损失

对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。

损失财产的计价时点如何确定？

复杂的刑事案件尤其是冤错案件，从立案、审理到纠错一般会历时数年甚至更长时间，损失的财产按照何时的价格予以赔偿？《刑事赔偿解释》规定，财产不能恢复原状或者灭失的，按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算。也即，计价时点可按照一般原则或特殊原则来确定。一般按照损失发生时市场价格计算，特殊情况下按照合理的方式来计算。之所以要规定特殊原则，是因为如果简单遵循一般原则，有时会让受害人蒙受不公平的巨额损失。如吉林于润龙46公斤黄金国家赔偿案，2002年于润龙案发不久，其涉案的46公斤黄金即被罚没处置，价款384万元。2013年于润龙最终被确定无罪，后申请国家赔偿。2015年，赔偿义务机关同意支付赔偿金384万余元。然而黄金价格从2002年至2015年已经上涨数倍，如此计算赔偿金额显然不公平。于润龙提出复议，经过协商，吉林省公安厅于2015年3月6日出具刑事赔偿复议决定书，返还于润龙45860克黄金。2015年3月6日的黄金价格约为241元/克，返还黄金的价值约合1105万元。

有罪被告人能申请国家赔偿吗？

2014年，辽宁省营口市中级法院对75人涉黑犯罪团伙做出判决，第一被告袁诚家因组织、领导黑社会性质组织罪等６项罪名判处有期徒刑20年，法院还判决追缴、没收该组织聚敛的财物及其收益，包括20多家企业、企业账户内的存款和企业车辆30台。2015年11月，辽宁省高院对该案进行二审判决，终审维持袁诚家等人的量刑不变，对部分被告人减轻处罚，对七人宣告无罪。同时判决对袁诚家被查扣的部分财产予以返还。2017年3月，袁诚家申请国家赔偿，请求辽宁省公安厅赔偿37.3亿余元损失。

被终审判决有罪的被告人，是否可以申请国家赔偿？据腾讯新闻引用中国政法大学刑事诉讼法专家洪道德教授的观点：法律没有明确规定有罪的被告人应该怎么主张自己的财产权利；从《国家赔偿法》的立法本意和过往的案例来看，只有在案件“全部错”，也就是原本有罪的判决被改判为无罪后，当事人才有机会获得国家赔偿。

上述观点其实错误。《国家赔偿法》规定的侵犯财产权的刑事赔偿，除了罚金和没收财产之外，其他如违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的情形，均属于“违法归责”，而不以犯罪嫌疑人是否有罪为前提，哪怕当事人判决有罪，司法机关违法查扣冻和追缴的财产均应给予赔偿。现实中，深陷刑事麻烦的企业及个人，其资产是否属于涉案财物一时间很难界定，往往是被大范围查封、扣押、冻结，即便最终被判有罪，非涉案财物也应依法返还。

2017年8月，辽宁省公安庁出具国家赔偿决定书，决定返还扣押款项及相关利息总计约人民币6.79亿元；返还243箱茅台酒、14瓶（单瓶装）茅台酒、5瓶XO酒、2箱五粮液、1瓶（单瓶装）五粮液、1瓶人头马酒、1瓶芝华士酒。同时，按照鉴定评估价格，对损失的6箱人民大会堂特供茅台酒、11瓶飞天茅台酒、52箱2010年飞天茅台酒，支付赔偿金70.08万元人民币。此外，还返还500万元的欠条一张。实际上在赔偿决定之前，已经返还了企业退股款人民币850万元和其他5笔款项，外汇2300欧元、6800美元、1147000港币，等等。

需要再次强调的是，司法机关的查封、扣押、冻结只是控制措施，而非处置措施；未经审判机关依法裁判或者其他有法律依据的程序处理，任何追缴和没收均属违法。如果在一审中作出的追缴和没收处置侵犯相关人的合法权利，权利受损人必须及时通过上诉、请求抗诉予以纠正，否则就可能失去获得国家赔偿的机会。在辽宁袁诚家一案中，二审辽宁省高院认为，一审判决将有关企业及企业账户资金、车辆及冻结资金、其他资金部分予以追缴没收不当，现有证据不能证明另外17家企业及其企业账户资金等，用于违法犯罪活动及与黑社会性质组织犯罪具有关联性，因而判决由查封、扣押、冻结机关依法返还。如果没有二审对于一审的纠正，袁诚家将无法申请国家赔偿。国家赔偿决定不能改变生效判决确定的内容。

未经法院认定的“非法财产”，司法机关是否有权予以追缴、没收？

对此问题观点不一。实践中往往会出现的情况是，赔偿请求人认为是其合法权益，而赔偿义务机关认为其属非法利益，法院赔偿委员会如何决定？浙江省高级人民法院赔偿委员会副主任江勇、赔偿委员会委员万成兆在其合著的《未经法院刑事裁判司法机关违法处理涉案财物国家赔偿问题探析》一文中指出，未经法院审判和行政认定，由法院赔偿委员会直接认定财产是否属于“非法财产”而不予保护，这个问题值得研究。但是该文以两个案例说明，在实践中较多数观点认为，非法所得不受法律保护。国家赔偿审查应当在尊重刑事司法权的基础上适度审查“非法财产”问题，坚持依法归责和非法利益不予保护两大原则。虽然如此，笔者仍然认为，由法院赔偿委员会审查申请人财产合法性，明显与其职能定位和生效裁判的既定效力相冲突。

2018年3月19日修改定稿

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