日常生活中，被盗窃或诈骗导致财产受侵害时，是提起民事诉讼要求赔偿损失呢，还是到公安机关报案要求刑事立案？投资理财涉嫌诈骗时，是民事起诉维护权利呢，还是要求公安机关追究刑事责任？不同的程序选择将会带来不同的结果，在有些案件中，当事人甚至没有程序选择权。前述例子已经触及刑民交叉问题，但刑民交叉涉及的法律问题包含着更加复杂的内容。

一、什么是刑民交叉案件

一个案件的事实中，如果既涉及刑事法律规范的领域，又涉及民事法律规范的领域，这就是刑民交叉案件。它不是单纯的刑事法律关系，也不是单纯的民事法律关系；它可能是一个事实中同时涉及刑事法律规范及民事法律规范（竞合类刑民交叉），也可能是彼此牵连但相互独立的事实分别涉及刑事法律规范和民事法律规范（牵连类刑民交叉）。复杂性由此而生。

刑民交叉案件首先会面临案件定性和法律程序适用等重要问题。对司法机关来说，只有准确给案件定性，明确其是一个法律事实还是多个法律事实，是一个法律关系还是多个法律关系，是民事法律关系还是刑事法律关系，才能作出如何适用程序的决定。案件应当适用刑事诉讼程序还是民事诉讼程序？是否可以分别适用刑事诉讼程序解决刑事责任、适用民事诉讼程序解决民事责任？分别适用刑事与民事程序的情况下是否有“先后”顺序？只有具体案件具体分析，准确定性，才能正确适用诉讼程序。

对于遭受权利损失的受害人来说，是否有权自主选择刑事诉讼程序或者民事诉讼程序，也是一个重要问题。受害人选择民事程序维权与选择刑事程序维权，结果会有很大不同。

在程序方面，民事诉讼在立案后可以直接进入法院审理，受害人是重要的诉讼主体，诉讼参与程度更高，而刑事诉讼在立案后必须经过侦查、公诉之后才能进入法院审理，受害人很多时候属于诉讼过程中的边缘角色；民事诉讼采用“优势证据”原则，又称“高度盖然性占优势的证明规则”，证据占优势的一方具有更大胜诉可能，而刑事诉讼以“证据确实、充分”为标准，对证据要求更为严格；民事案件可以缺席审判，在侵权人逃匿的情况下作出保护受害人权利的裁判，而刑事案件不能缺席审判，只有侵权人到案后才能进行审理；判决书生效后，民事诉讼（含刑事附带民事诉讼）胜诉方在对方不履行义务时可以要求法院强制执行，而刑事裁判中有关“追缴赃款赃物”或“退赔损失”的判决，受害人却不能要求法院强制执行，只能由刑事审判部门移送执行。

在受害人获得损失赔偿的范围方面，民事裁判与刑事裁判的内容也有很大区别。民事裁判中的赔偿范围明显大于刑事裁判。首先，在刑事案件中，损失赔偿的范围仅限于“物质损失”，而不包括精神损失；除了交通肇事罪之外，也不包括残疾赔偿金、死亡赔偿金；至于在一般合同纠纷中常常涉及的违约金和间接损失赔偿，在刑事裁判中则属于异想天开了。其次，在刑事诉讼程序中，被犯罪行为所非法占有、处置的财物，只能通过刑事裁判书中追缴赃款赃物和退赔的方式予以处理，却不能通过附带民事诉讼或单独提起民事诉讼得到处理。因此，本文开篇所述的情况，即被盗窃、被诈骗的财物损失，如果案件被定性为刑事案件，受害人将无法通过附带民事诉讼或单独提起民事诉讼的方式获得赔偿。

总之，刑民交叉案件的定性、程序适用，无论对于犯罪嫌疑人，还是对于遭受损害的受害人，都具有特殊重要的意义。

二、到底哪个程序“优先”

“先刑后民”？“先民后刑”？“民刑并行”？究竟是哪一个。

按道理来说，既然事涉刑事和民事两种法律关系，那就分别启动刑事诉讼程序和民事诉讼程序，各走各路，岂不干净利索。然而现有的法律框架和司法实践，都使这种“干净利索”的思路难以实现。因此才会有“先刑后民”、“先民后刑”、“民刑并行”不同的理论和实践。无论从理论上还是在实践中，上述三个选项没有一个可以包打天下。是否需要“优先适用”、哪种程序应当“优先适用”，的确不能一概而论。一方面，是因为刑民交叉案件本身包罗万象，个案之间的事实千差万别，解决问题的程序自然不可能死板僵化、千篇一律；另方面，法律并没有规定民事诉讼法和刑事诉讼法哪一个具有更高地位，诉讼程序的适用，只是规定在一些零散的司法解释中，这些规定既不全面，也不够明确。针对具体案件，不同的司法人员可能对案件事实的认识和定性不同，程序适用的选择也会完全不同。因此，在刑民交叉案件中，如何适用诉讼程序，无疑是一个复杂的专业问题。

程序适用的选择直接关系到案件管辖权。对于一些刑民交叉案件来说，你到法院去提起民事诉讼，法院会推诿：这是刑事案件，你到公安去报案；你到公安去报案，公安会推诿：这是民事纠纷，你到法院去起诉。一些案件法院已经受理了，发现事涉犯罪，就不问青红皂白地驳回起诉或者中止审理；一些案件仅仅只是经济纠纷的事，公安人员却意外地上门抓人，说这是刑事犯罪，我们必须得管！该管的不管，不该管的乱管，这种情况在现实中不是个案，而是常见。

刑民交叉案件管辖方面的混乱，导致公安部多次发文，要求公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件，严禁公安机关插手经济纠纷违法抓人。案件管辖混乱的浅层原因，是刑民交叉案件本身定性及程序适用方面的复杂性、有关司法解释的模糊性；更深层次的问题，是司法人员司法理念的滞后僵化和良好司法伦理的缺失。

三、什么情况下“先刑后民”

“先刑后民”，是指在刑民交叉案件中先处理刑事问题，然后再处理民事问题，或者以附带民事诉讼的方式处理民事问题。与“先刑后民”一脉相承的，是“以刑抑民”，即刑事程序启动后阻断民事程序的启动或展开，或者以刑事赔偿代替一般民事赔偿。

“先刑后民”在我国司法实践中曾经是独步天下、不可置疑，甚至现在还有许多司法人员、律师把“先刑后民”奉为圭臬。可是必须指出的是，无论从理论上，还是从法律规定上来看，“先刑后民”仅仅只是某些案件中的程序适用规则，绝不是放之四海而皆准的普适原则。

1.“先刑后民”的原则规定已经退出历史舞台

“民事案件通过调查审理，发现有需要追究刑事责任的，可按刑事附带民事或先刑事后民事处理。”这一原则性规定来源于1979年《最高人民法院审判民事案件程序制度的规定（试行）》，可以说是“先刑后民”处理程序的“鼻祖”性规定。这个文件已经在1996年被废止失效了。简单一律地“先刑后民”已经失去了明确的法律支持。

但是，“先刑后民”的观念和做法却并没有被简单地删除。在最高院的有关司法解释性文件中，依然为“先刑后民”留下了边界并不清晰的领地，对于有些类型的案件，如经济纠纷与经济犯罪、非法集资等，更是明确规定了“先刑后民”的适用条件。

最高人民法院1989年《关于财产犯罪的受害者能否向已经过司法机关处理的人提起损害赔偿的民事诉讼的函》（[89]民他字第29号）指出：“关于财产犯罪的受害人可否提起损害赔偿的民事诉讼问题，情况比较复杂，尚需在审判实践中积累经验进行研究。至于你院请示报告中涉及的马占魁、王凌贵诈骗财产一案，应当设法继续追赃，不宜采用提起民事诉讼的办法。”

最高人民法院1990年《关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的保证人代偿“借款”应如何处理的复函》（[90]民他字第38号）中，对于（已经被认定）诈骗犯罪案件中款项出借人起诉担保人代偿借款并不支持，认为追回被骗借款属于刑事追赃问题，不宜作为民事案件受理。

最高人民法院1994年《关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的收取担保费用的保证人代偿“借款”应如何处理的请示的复函》中，对于借款人携款外逃（未被认定为诈骗犯罪）案件中，款项出借人起诉担保人代偿借款予以支持，

上述三个最高院批复函显示：对于财产犯罪中的损失赔偿，最高法院虽然倾向于“以刑抑民”，但也明确“财产犯罪受害人的赔偿诉讼，情况复杂，尚需进一步研究”；而对于仅仅涉嫌却并未认定犯罪的牵连类型的刑民交叉案件，支持“先民后刑”的程序适用，反对简单一律地“先刑后民”、“以刑抑民”。

虽然法律依据已经丧失，最高人民法院的有关文件体现出越来越明显的灵活性，但不加区别地滥用“先刑后民”程序在相当程度上依然是一种令人尴尬的现实，在一些案件中受害人的民事权利因此无法得到及时、充分、有效的保护。

一些人一味坚持“先刑后民”的理由，是民事诉讼法中的如下规定：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，中止诉讼。然而刑民交叉案件中，并非所有的民事诉讼必须以刑事诉讼的结果为依据，不经刑事诉讼照样可以查清事实真相，因此也根本不需要毫无理由的“先刑后民”。

实践中还有如下一些看法：刑事诉讼程序对于证据的要求更严格，更有利于查清事实；在刑事审判结束后再进行民事审判，可以更大程度上避免刑事审判与民事审判结果的冲突，从而维护司法统一；把民事赔偿与刑事定罪量刑相结合，可以促使被告积极赔偿，从而更加有利于维护受害人的利益。这些理由虽有其合理性，却并非法律或者司法解释的规定，更不应成为阻碍受害人依法维护权利的绊脚石。

2.附带民事诉讼：最常见的“先刑后民”

附带民事诉讼是最常见的“先刑后民”司法实践，其法律依据是《刑事诉讼法》的规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”

提起附带民事诉讼的时间，是在刑事诉讼过程中，而不是提起刑事诉讼之前或同时；附带民事诉讼的地位，是附带的而不是独立的；附带民事赔偿的范围，仅限于“物质损失”。这一规定，在1979年《刑事诉讼法》中就已经十分明确，并延续至今。根据法律和有关司法解释，受害人被非法占有、处置的财物，并非需要赔偿的“物质损失”，不能通过附带民事诉讼要求赔偿，只能通过刑事裁判中的追缴和退赔途径获得补偿，例如一个诈骗犯罪的受害人不可以在附带民事诉讼中要求返还被骗财物；与一般的民事侵权赔偿范围相比，附带民事诉讼的赔偿范围也大受限制。

如果是一般的侵权，在民事诉讼中受害者可以得到的赔偿范围更大，而严重侵权达到犯罪的程度，受害者在附带民事诉讼中得到赔偿的范围反而被严重压缩，这显然令人百思不得其解。然而在立法者看来，刑事附带民事诉讼比单独的民事诉讼更加有利于保护受害人的民事权利，因为在法院审理刑事案件的过程中，附带民事诉讼的调解与履行、赃款赃物的追缴、对受害人的退赔，都可以直接影响量刑，可以迫使刑事被告更多、更快地兑现民事赔偿。然而这无论如何不能解释侵权程度越严重赔偿标准反而越低的逻辑，难道因为侵权人受到了刑事处罚就应当减轻其民事责任吗？

那么，受害人是否可以不提起附带民事诉讼，而单独提起民事诉讼呢？答案是肯定的。

最高法院在1998年和2012年关于《刑事诉讼法》的司法解释中均规定，受害人在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼的，可以另行提起民事诉讼。认为刑事案件受害人只能提起刑事附带民事诉讼，而不能单独提起民事诉讼，是对法律规定的错误理解。但不能在刑事程序之前或刑事程序进行过程中提起独立的民事诉讼，在实践中却是通行的做法。

另行提起单独的民事诉讼，是否可以获得更多赔偿？答案是不一定。

最高法院刑法诉解释中明确规定：另行提起民事诉讼后，如果调解不成，法院判决支持的民事权利范围，仅仅是“物质损失情况”。那种认为通过另行提起民事诉讼可以获得更多赔偿的想法，实际上并没有充分的法律依据，也很可能得不到法院的支持。当然，如果民事诉讼涉及的不仅仅是损害赔偿，而是经济纠纷、合同纠纷等，另行提起民事诉讼则有其必要性。

3.部分类型案件“先刑后民”

部分案件“先刑后民”既是通行做法，也有明确的法律依据。这些案件主要集中在经济纠纷与经济犯罪交叉、民间借贷与非法集资交叉的领域。

（1）符合规定条件的经济纠纷案件

经济纠纷案件涉嫌经济犯罪一律“先刑后民”的规定已经失效了。

1985年最高法、最高检、公安部《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》（法〔研〕发〔1985〕17号）规定：人民法院在审理经济纠纷案件中，如发现有经济犯罪问题，应将经济犯罪的有关材料分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关。1987年最高法、最高检、公安部《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》（法〔研〕发〔1987〕7号）进一步规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，如果发现有经济犯罪事实的，即应及时移送”；“一般应将经济犯罪与经济纠纷全案移送”。

上述两个司法文件已经于2013年废止失效。但这两个文件关于涉嫌经济犯罪案件必须及时甚至“全案”移送公安、检察机关的“先刑后民”规定，对于目前的司法实践仍然在一定程度上有影响。

而较新的司法解释对于经济纠纷与经济犯罪交叉案件的处理，体现出区别对待的原则，明确规定了“先刑后民”的适用条件，引入了“刑民并行”的处理程序。

1998年最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释[1998]7号）（以下简称《经济纠纷涉及经济犯罪规定》）明确规定了“先刑后民”的适用条件，同时明确规定了“刑民并行”的处理程序；对于经济犯罪案件中涉及单位的表见代理的民事责任承担、“先刑后民”程序中的民事诉讼时效作出了规定；对经济纠纷刑民交叉案件何种情况下应当适用“先刑后民”程序予以规范，其基本原则是：审查经济纠纷和经济犯罪嫌疑是否起因同一法律事实；审查有牵连的犯罪嫌疑是否与经济纠纷属于同一法律关系；审查是否不属经济纠纷；审查是否确有经济犯罪嫌疑。适用“先刑后民”的具体规定如下：❶人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有关经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。❷人民法院已立案审理的纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。❸人民法院在审理经济案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。

2017年最高检、公安部《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》（以下简称《经济犯罪案件规定》）再一次明确了经济纠纷与经济犯罪刑民交叉案件可以“民刑并行”，同时对“先刑后民”适用条件及操作程序进一步作出规定：❶人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有经济犯罪嫌疑，裁定不予受理、驳回起诉、中止诉讼、判决驳回诉讼请求或者中止执行生效裁判文书，并将有关材料移送公安机关的，民事案件与涉嫌经济犯罪的案件属于同一法律事实或者有牵连关系的，公安机关应当立案。❷人民法院在办理民事案件过程中，认为该案件不属于民事纠纷而有经济犯罪嫌疑需要追究刑事责任，并移送公安机关的，公安机关应当在十日以内决定是否立案。公安机关不立案的，应当及时告知人民法院。

实践中同一类型的经济纠纷刑民交叉案件，有驳回起诉的，有中止审理的，也有刑事判决后做出民事判决的。上述两个司法解释对于经济纠纷与经济犯罪交叉案件中“先刑后民”的处理程序提出了诸多制约，对于防止“先刑后民”的滥用、引导“民刑并行”的开展，都有不可忽视的重要意义。

（2）部分非法集资案件

最高法、最高检、公安部2014年《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，对于涉嫌非法集资犯罪的刑民交叉案件处理程序体现出“先刑后民”的基本原则，且比较重视对是否属于“同一事实”的审查。规定人民法院在立案、审理、执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑或者涉及相关涉案财物的，应不予受理、驳回起诉、中止执行。具体规定为：

对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。

人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。

公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实，或者被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，依照前款规定处理。

（3）部分民间借贷案件

最高人民法院2015年《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，也强调民事诉讼中如果发现民间借贷本身或同一事实涉嫌非法集资犯罪的，驳回起诉，适用“先刑后民”处理程序。尤其需要注意的是，这一文件隐含了一个强烈的“以刑抑民”、“刑而不民”的意味，那就是：如果案件被认定为非法集资犯罪后，当事人以同一事实向人民法院提起民事诉讼将很可能不被受理，这也意味着，非法集资犯罪受害人只能通过刑事案件审理获得追缴、退赔的补偿，却无法通过附带民事诉讼或者另行提起民事诉讼获得赔偿；借款人涉嫌犯罪时，出借人提起民事诉讼要求借款人承担民事责任的，人民法院也很可能不予受理。这与刑事附带民事诉讼时不可对犯罪行为非法占有和处置的财物请求民事赔偿的规定一脉相承。具体规定如下：

人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。

人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。

借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。

（4）证券市场虚假陈述相关刑民交叉案件

最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释[2003]2号）规定，投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼，需要提交行政处罚决定或者公告，或者人民法院的刑事裁判文书。此种“先刑后民”的规定，属于民事诉讼程序需要以行政程序或刑事程序的结果作为前提。

总而言之，不加明察地简单适用“先刑后民”处理程序，在当下只是意味着对于法律和司法解释的不求甚解。目前的司法解释对于“先刑后民”程序都规定了具体的适用条件，适用条件大多都与经济犯罪尤其是非法集资紧密相关。这是因为立法者清醒认识到，经济犯罪尤其是非法集资，往往属于涉众型案件，刑事诉讼程序不仅有利于查明真相，而且有利于追缴赃款赃物，避免民事诉讼导致部分受害人不公平地获得过少的民事补偿，甚至是一无所获。当然，只有司法实践中真正强化赃款赃物的追缴、退赔、发还，才可能真正发挥刑事诉讼程序的优势，保护经济犯罪受害人的利益。

四、什么情况下可以“先民后刑”

法律和司法解释并没有规定什么案件应当适用“先民后刑”的程序。既没有允许的规定，也没有禁止的规定。在司法实践中，一些案件存在“先民后刑”的必要性及可行性。

1.刑事自诉案件

从公平角度而言，在维权程序的选择上，法律应当给予权利人充分的自主权。如果受害人更愿意选择民事诉讼维权，就不应强迫其选择刑事程序。对于刑事自诉案件，民事权利的受害人无疑拥有法定的程序选择权，如果受害人选择“先民后刑”，先通过民事诉讼程序追究民事责任，后启动刑事诉讼程序追究刑事责任，并不存在任何法律障碍。

例如诽谤罪、侵占罪属于告诉才处理的刑事自诉案件，被侵权的人当然有权先通过民事诉讼程序要求维护权利，而是否启动刑事程序追究诽谤者、侵占者的刑事责任，受害人同样有权自主决定。

又如公诉权与自诉权并存的8类刑事案件（如生产销售伪劣商品案、侵犯知识产权案）在检察院没有提起公诉时，以及公诉转自诉的案件（均为侵犯人身权、财产权案件）在公安机关不予追究时，被害人均有权依法先行提起民事诉讼，维护民事权利；在此之后继续要求启动刑事程序追究刑事责任。

2.犯罪嫌疑人未归案案件

刑事案件不能缺席审判，犯罪嫌疑人归案，是刑事诉讼程序得以展开的必要条件。犯罪嫌疑人未归案，受害人即使提出附带民事诉讼，也不可能得到审理。那么，在一般人身侵权或财产侵权犯罪案件中，如果司法机关已经立案，而犯罪嫌疑人没有归案，是否可以先行解决民事赔偿问题？

司法解释给受害人明示了一个解决途径。根据最高院刑事诉讼法解释，在刑事案件侦查、审查起诉期间，有权提起附带民事诉讼的人可以提出赔偿要求，经公安机关、人民检察院调解，当事人双方可以达成协议并履行协议。这意味着，在犯罪嫌疑人未归案期间，被害人可以通过某种形式的民事协议先行获得民事赔偿。当然，这种赔偿程序并不是一种严格意义上的民事诉讼程序。

如果无法达成赔偿协议，受害人究竟是否有权在刑事诉讼程序结束之前，先行提起民事诉讼？

民事诉讼是否必须以刑事诉讼的审理结果作为依据，根据个案情况无法一概而论。在犯罪嫌疑人未归案的刑事案件中，如果民事赔偿案件符合民事诉讼法规定的起诉条件，并且具备民事审判所需要的证据，事实上缺席作出民事判决并无法律障碍。不加区别地奉行“先刑后民”，显然是没有有效法律依据的。

检索相关案例可以发现，如果刑民交叉案件涉及的刑事法律关系与民事法律关系并非基于同一事实，也即不是竞合型刑民交叉，而是基于事实牵连形成不同性质的法律关系，那么在犯罪嫌疑人未归案时先行启动民事诉讼程序有例可循。比如，因为抢劫导致的人身伤害引起人身保险赔偿纠纷，在抢劫犯罪嫌疑人未归案时可以先行审理人身保险赔偿。相关法院的判决书中明确表示：“本案不必以刑事案件的审理结果为依据”，“上诉人称本案保险事故发生时涉及刑事应中止审理的理由，因本案上诉人所主张的刑事法律关系与本案保险合同是两个不同性质的法律关系，上诉人所主张的刑事事由并不影响本案保险合同的审理。”

当然，司法实践中，在犯罪嫌疑人未归案的情况下先行启动独立的民事诉讼程序，总体上存在巨大的障碍；基于同一事实的刑事法律关系与民事法律关系竞合型刑民交叉案件，实际上几乎不可能因为犯罪嫌疑人未归案而先行启动民事诉讼程序。毕竟，民事诉讼是否必须以相关联的刑事案件审理结果为依据，确实存在种种无法确定的因素。

3.部分交通肇事案中的财产损失赔偿

根据最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，交通肇事造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的，才能以交通肇事罪定罪处罚。

在这种情况下，启动刑事程序追究刑事责任需要满足一个前提条件，就是肇事方无能力赔偿的损失达到30万元。因此在启动刑事程序之前，必然经过一个民事程序，以确认肇事方是否有能力赔偿，只有在经过这个民事程序之后，才可能确定是否需要追究刑事责任。此时，赔偿财产损失成为阻断刑事程序的法定事由。当然，这个必经的财产损失赔偿程序并非严格意义上的民事诉讼程序。

4.“先民后刑”的实体性权利

虽然在诉讼程序上并无明确的“先民后刑”法律规定，但在刑民交叉案件中优先保障受害人或其他合法权利人的民事权利，“民事责任先于刑事责任”，却有很多明确的法律规定。

⑴关于民事责任先于刑事责任

《刑法》第36条规定：由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。

《刑法》第60条规定：没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。

2014年《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《刑事涉财产执行规定》）第13条规定：被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。

⑵关于民事赔偿减轻刑事责任

2017年最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》中，对于退赃、退赔，积极赔偿被害人经济损失，形成刑事和解协议等量刑情节，明确规定了量刑减轻的幅度：

对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。

对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的40%以下；积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下；尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下。

对于当事人根据刑事诉讼法第二百七十七条达成刑事和解协议的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔礼道歉以及真诚悔罪等情况，可以减少基准刑的50%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

⑶关于涉案财物处置

2017年《经济犯罪案件规定》的一个重要方面，是强调对于犯罪嫌疑人及其他利益相关方合法财产权利的保护，主要内容是：公安机关不得在诉讼程序终结之前处置涉案财物；涉嫌犯罪事实查证属实后，对有证据证明权属关系明确的被害人合法财产及其孳息，及时返还不损害其他被害人或者利害关系人的利益、不影响诉讼正常进行的，可以经批准后开具发还清单，在诉讼程序终结之前返还被害人。对涉众型经济犯罪案件，需要追缴、返还涉案财物的，应当坚持统一资产处置原则。查封、扣押、冻结的涉案财物及其孳息，以及作为证据使用的实物，公安机关应当如实登记，妥善保管，随案移送；冻结涉案账户的款项数额，应当与涉案金额相当；严格区分违法所得、其他涉案财产与合法财产，严格区分企业法人财产与股东个人财产，严格区分犯罪嫌疑人个人财产与家庭成员财产，不得超权限、超范围、超数额、超时限查封、扣押、冻结，并注意保护利害关系人的合法权益。已被人民法院采取民事财产保全措施的涉案财物，公安机关不得重复查封、冻结，但是可以轮候查封、冻结；对不宜查封、扣押、冻结的经营性涉案财物，在保证侦查活动正常进行的同时，可以允许有关当事人继续合理使用。撤销案件、终止侦查、决定不起诉、生效判决裁定应当返还的，除依照有关法律法规和规范性文件另行处理的以外，应当立即解除对涉案财物的查封、扣押、冻结措施，并及时返还有关当事人。

⑷关于赃款赃物追缴或者责令退赔

《经济犯罪案件规定》进一步明确了赃款赃物追缴的范围以及刑事诉讼程序无法正常进行时的追缴程序，其主要规定是：犯罪分子违法所得的一切财物及其孳息，应当予以追缴或者责令退赔。经济犯罪违法所得和其他涉案财物，具有下列情形之一的，应当依法查封、扣押、冻结：（一）他人明知是经济犯罪违法所得和其他涉案财物而接受的；（二）他人无偿或者以明显低于市场价格取得上述财物的；（三）他人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得上述财物的；（四）他人通过其他恶意方式取得上述财物的。具有下列情形之一的，公安机关应当出具没收违法所得意见书，移送同级人民检察院：（一）重大的走私、金融诈骗、洗钱犯罪案件，犯罪嫌疑人逃匿，在通缉一年后不能到案的；（二）犯罪嫌疑人死亡的；（三）涉嫌重大走私、金融诈骗、洗钱犯罪的单位被撤销、注销，直接负责的主管人员和其他直接责任人员逃匿、死亡，导致案件无法适用普通刑事诉讼程序审理的。犯罪嫌疑人死亡，现有证据证明其存在违法所得及其他涉案财物应当予以没收的，公安机关可以查封、扣押、冻结。

《刑事涉财产执行规定》对刑事判决及执行中涉及财产的内容作了规定：刑事裁判涉财产部分的裁判内容，应当明确、具体。涉案财物或者被害人人数较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以概括叙明并另附清单。判处追缴或者责令退赔的，应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况。对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。对于被害人的损失，应当按照刑事裁判认定的实际损失予以发还或者赔偿。

⑸关于案外人民事权利保护

《刑事涉财产执行规定》从多个方面作出了有利于保护案外人及当事人合法民事权利的规定：第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或者案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向执行法院提出书面异议的，执行法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理。案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理；无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理。

五、什么情况下“民刑并行”

与“先刑后民”逐渐后退相对应的，是刑民交叉案件中“民刑并行”程序的粉墨登场。

所谓“民刑并行”，是指如果民事案件的审理不需要以刑事案件审理结果作为依据，而且法律没有规定属于“先刑后民”或者“先民后刑”的情形，则可以民事诉讼程序与刑事诉讼程序同时进行，各行其道，各得其所。

1.存单纠纷司法解释提出了“民刑并行”处理程序

1997年《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》（法释[1997]8号）中规定，追究有关当事人的刑事责任不影响对存单纠纷案件审理的，人民法院应对存单纠纷案件及时进行认定和处理。

2.最高人民法院《经济纠纷涉及经济犯罪规定》（法释[1998]7号）为经济纠纷与经济犯罪交叉案件中的“民刑并行”处理程序拓宽了道路，并规定了适用“民刑并行”程序时不同的法律事实“分开审理”、确属经济纠纷的或者有牵连但不是同一法律关系的经济纠纷“继续审理”的具体情形。具体规定如下：

（1）同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。

（2）人民法院已立案审理的纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。

（3）人民法院在审理经济案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线牵、材料，应将犯罪嫌疑线牵、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。

3.最高法、最高检、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，关于涉嫌非法集资犯罪的刑民交叉案件处理程序，重视对是否属于“同一事实”的审查。虽然这一规定体现出“先刑后民”的原则，但也明确限制了“先刑后民”的适用条件，事实上留出了“并非同一事实”、“不属涉案财物”时“民刑并行”的可选项。具体规定为：

对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。

人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。

公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实，或者被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，依照前款规定处理。

4.最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》明确规定了民间借贷纠纷案件与非法集资犯罪有关联但不是同一事实时，以及民间借贷涉及其他犯罪时，“民刑并行”的程序适用条件。

（1）人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

（2）借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。

（3）担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。

（4）借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。

5.2017年最高检、公安部《经济犯罪案件规定》基本支持“民刑并行”，在人民法院不主动移送案件的情况下，公安机关可以刑事立案，但不得妨碍民事诉讼的正常进行。

该《规定》第20条明确：涉嫌经济犯罪的案件与人民法院正在审理或者作出生效裁判文书的民事案件，属于同一法律事实或者有牵连关系，人民检察院依法通知公安机关立案的，或者公安机关认为有证据需要追究刑事责任，经省级以上公安机关负责人批准立案的，公安机关立案后，应将有关法律文书及案件材料抄送正在审理或者作出生效裁判文书的人民法院并说明立案理由。在侦查过程中，不得妨碍人民法院民事诉讼活动的正常进行。

第21条规定：公安机关、检察院发现经济犯罪案件与民事案件（含法院受理的相关仲裁案件）属于同一法律事实或者有牵连关系的，或者涉案财物已被有关当事人申请执行的，应当将立案决定书、起诉意见书等法律文书及相关案件材料复印件抄送人民法院，由人民法院依法处理。

第22条规定：涉嫌经济犯罪的案件与人民法院正在审理或者作出生效裁判文书以及仲裁机构作出裁决的民事案件有关联但不属同一法律事实的，公安机关可以立案侦查，但是不得要求人民法院移送案件、驳回起诉、中止诉讼、驳回诉讼请求、中止执行或者撤销判决、裁定，或者要求人民法院撤销仲裁裁决。

分析上述规定可以发现，只要经济纠纷与经济犯罪不是同一事实或者虽有牵连（关联）但不是同一法律关系，经济纠纷或者民间借贷的民事诉讼程序均可以“继续审理”；民间借贷的的借款人涉嫌犯罪，出借人仍然可以通过民事诉讼程序确认借贷合同的效力，追究担保人的民事责任。从立法精神上可以这样理解：只要涉嫌的犯罪行为与民事纠纷不是同一事实、虽有事实牵连但不是同一法律关系，民事诉讼程序就可以启动并继续展开，与刑事诉讼程序并行不悖。尤其需要注意的是，根据2017年最高检和公安部的《经济犯罪案件规定》，是“民刑并行”，还是“先刑后民”，人民法院有权依法作出选择，公安机关无权以刑事程序的立案妨碍民事诉讼程序正常进行。

六、刑民交叉案件中的法律伦理问题

1.刑民交叉案件与刑法谦抑性

有一种刑法理论认为，在法律规范体系中，刑法以明显的国家暴力为后盾，其适用在现代社会虽无可避免，但却永远只能作为最后的手段，当其他法律规范无法发挥调节社会关系的作用时，刑法规范才应登场，这即是“刑法的第二次规范”理论。根据这种理论，在一些刑民交叉案件中，如果通过民事诉讼程序可以解决纠纷，就不必动用刑罚手段，避免刑罚的滥用。

如果从立法层面来看，确立“刑法第二次规范”的理论无疑具有重要意义，此时它与刑法的谦抑性原则具有类似的内涵。那就是立法机关应该尽量克制刑罚立法，尽量避免动辄“上刑”，只有确属必要的情况下，才可以将某种规范设定为刑法规范，将某种行为规定为犯罪。

然而，如果将“刑法的第二次规范”、“刑法谦抑性原则”理解为司法中的原则，尤其是在刑民交叉案件中，理解为民事诉讼程序可以解决的纠纷，就不必要动用刑事诉讼程序，无疑将会引起司法实践中的混乱。

一个典型案例就是许霆案。

2006年4月21日，广州，因ATM机故障，23岁的山西青年许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款。取出1000元后他惊讶地发现，银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山取款1.8万元。二人各携款潜逃。事后郭主动自首被判处有期徒刑一年，而许霆潜逃一年落网。2007年12月一审，许霆被广州中院判处无期徒刑。2008年2月，广州中院重审改判5年有期徒刑。

对于此案，一审量刑畸重成为焦点，而是否需要动用刑罚手段干预这一ATM交易行为，也成为一个焦点话题。其中一个观点，就是以“刑法的第二次规范属性”、“刑法的谦抑性原则”为依据，主张通过民事程序可以解决的问题，不必通过刑事程序予以惩罚。这种说法貌似有理却明显缺乏足够的说服力，就在于它混淆了这个理论的基本应用场景：它可以成为立法过程中的原则，却不应成为司法过程中的原则。

如果许霆确实触犯了关于“盗窃罪”的刑法规范，无论其是否归还了所取得的财产，法律面前人人平等，都应该依法启动刑事诉讼程序。然而，有关机关是否严格遵循了“罪刑法定”的原则，是否存在“类推定罪”、“拐着弯打人”的可能性，又是否应当在一审时对于案件情节的特殊性不加详察，给予许霆无期徒刑的无情一击，则又是另外的问题了。在法律规定并不十分明确的情形下，是否需要“拐着弯”定罪；纵算要定罪处罚，如何避免有失公平的“无情打击”，这些问题，无疑是司法实践中值得重视的司法伦理问题。

2.刑民交叉案件中的权力滥用与不作为

在刑民交叉案件处理过程中，一些司法机关存在权力滥用或者不作为的问题，一方面容易使经济纠纷“演变”为经济犯罪，扩大刑事打击的范围，另方面导致权利受损或受害的人无法及时有效维权，甚至面临不必要的巨大损失。

法院虽然已经实行了登记立案制，民事起诉变得比以前要容易一些。但在实践中，各种变相的立案审查仍然会将一些通过民事诉讼维护权利的人拒之门外，尤其是刑民交叉案件的定性及程序适用存在较复杂的因素，使“先刑后民”长期泛滥并流毒至今，更为法院端出“闭门羹”提供了“法律借口”。

而更大的权力滥用集中体现在公安机关。刑民交叉案件的专业复杂性，为公安机关权力滥用打开了方便之门。该立案的不立案，不该立案的急于立案。针对这方面的严重问题，数十年来公安部律令不绝，三令五申。自1989年《公安部关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》之后，陆续有1992年《公安部关于严禁公安机关插手经济纠纷违法抓人的通知》、1995年《公安部关于严禁越权干预经济纠纷的通知》，重点在于严禁在经济纠纷中刑事之手随便乱伸。最高人民检察院、公安部于2010年印发《关于刑事立案监督有关问题的规定（试行）》，矛头直指“有案不立和违法立案”；上述二部门又于2017年印发《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》，强调严格区分经济犯罪与经济纠纷的界限，不得滥用职权、玩忽职守，并对经济纠纷与经济犯罪刑民交叉案件的立案作出了更为具体详细的规定。2015年，公安部还出台了《关于改革完善受案立案制度的意见》，强调“聚焦人民群众反映强烈的报案不接、接案后不受案不立案、违法受案立案等问题，采取有效措施加以解决，切实提高受案立案工作效能。”

该立的不立，不该立的强行立。这种情况有多严重呢？根据2016年11月5日最高人民检察院向全国人大常委会的报告，2013年以来，全国检察机关对公安机关应当立案而不立案的，监督立案75208件，监督立案率为87%；对公安机关不应当立案而立案的，督促撤案59307件，监督撤案率为97%！

立了案又如何呢？对于经济纠纷与经济犯罪交叉案件来说，公安机关常常担心自己成为他人获取经济利益的“助手”，因此立案不办案、立而不侦又成为一个难题。有专门研究者指出，对付“立而不侦”，并无具体明确的法律或司法解释规定，因为属于刑事程序，当事人也不可能通过行政诉讼的途径获得救济。

当然，《人民警察法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》、《公安机关执法细则》、《公安机关督察条例》、《公安机关人民警察纪律条令》，等等等等，对于公安机关及其工作人员如何公正履职都有规定，可是面对乱立案、不立案、立而不侦，种种规定却又常常显得疲软乏力。

徒法不能自行。刑民交叉案件尤其是经济纠纷与经济犯罪交叉案件立案环节司法权力的滥用和不作为，既凸显了司法体制的缺陷，也映照出法治文化中的糟粕。主要依靠司法体系内部的监督制约，而缺乏更为社会化的监督制约，司法权力必然被滥用；发现一点法律的漏洞或者疏忽，就群起而妄为，这是一种必须抛弃的司法伦理，也是一种必须剔除的社会文化糟粕。这种伦理缺陷和文化糟粕不是写在文件里，而是渗透在司法机关日常的行为中。

2018/2/23修改定稿

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