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经济纠纷

律师问答:抵押权及其实现

作者: 理性是文明的根/上海律师郭军
日期: 2018-05-28
来源: 原创
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    问一:抵押权需要登记生效吗?

答:物权法区分不动产抵押和动产抵押,适用不同的生效原则。

房屋、建设用地使用权、土地承包经营权、正在建造的建筑物等不动产,其抵押权自登记时设立;交通运输工具、正在建造的船舶和航空器、生产设备、原材料、半成品或产品等动产,其抵押权自抵押合同生效时设立,即动产抵押权不经登记即可设立,但未经登记的动产抵押权不得对抗善意第三人。

问二:什么是抵押权的善意取得?

答:在无处分权人转让不动产或者动产的情况下,物权法规定了受让人善意取得所有权的条件,这些条件同时适用于抵押权等其他物权的善意取得。

除法律另有规定外,符合下列情形的,为物权的善意取得:(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。

问三:不动产抵押预告登记后抵押权有效吗?

答:抵押预告登记后,抵押权是否已经依法设立,存在不同的观点,在审判实务中也存在不同的结果。以前多年,审判实践中普遍认可预告登记抵押权有效,但近些年来,越来越多的法院甚至是最高法院明确不支持预告登记的抵押权。在预告登记抵押权不被认可的情况下,抵押权人无法拍卖抵押物,即便抵押物被拍卖,抵押权人的债权能否获得优先受偿也存在不确定性风险。

预告登记抵押权的法律效力为什么会面临被否定的风险?主要是因为人们对于《物权法》相关法律条文的理解存在分歧,对抵押预告登记的法律性质存在理论上的不同看法。

支持预告登记抵押权的法律依据是:《物权法》第九条规定,“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力”;第一百八十七条规定,以“正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”;第二十条规定,“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。”

支持预告登记抵押权的理由或观点是:抵押权预告登记的性质,属于《物权法》规定的一种设立抵押权的物权登记。“预告登记”也是一种物权登记。抵押权预告登记的效力,是权利人获得了法定的抵押权。而且,根据抵押权保障债权的立法目的、一般情况下抵押合同当事人的意思,抵押权预告登记的效力也应当是设立有效的抵押权。

否定预告登记抵押权的法律依据是:《物权法》第二十条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”

否定预告登记抵押权的理由和观点是:抵押权预告登记的性质,不是物权登记,而是保障将来实现物权的登记,权利人获得的是一种受到保全的请求权而不是物权。《物权法》中所说的物权“登记”,不包括“预告登记”。预告登记的效力,仅仅是排斥利益冲突的不动产处分,保全将来实现物权。其保全的请求权,是将来请求抵押权登记的权利,而不是将来请求实现抵押权的权利。

虽然郭军律师认为支持抵押预告登记的抵押权效力更加符合立法目的和当事人真实意思,也更加有利于解决债务纠纷,然而审判实务中日益占据上风的做法却是否定预告登记的抵押权效力。

问四:抵押财产可以转让吗?

答:经抵押权人同意,抵押财产可以转让,转让价款应当提前清偿债务或者提存;未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但抵押财产受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

实际上,抵押权人同意时,意味着抵押权人同意以转让价款清偿债务,且转让价款不能足额清偿时由债务人继续清偿;抵押权人不同意转让时,只要抵押物受让人能够清偿债务,也可以强行转让,也就是受让人以清偿债务来强行涤除抵押权。

抵押物转让后,如果由于某种原因致使债务人无法向债权人及时支付款项清偿债务,债务人或抵押人可以通过公证或诉讼渠道将清偿债务的款项提存,以及时了结债务。

问五:何时行使抵押权?

答:设立抵押权,当事人应当以书面方式订立抵押合同。发生当事人合同约定的实现抵押权的情形时,抵押权人可以行使抵押权。如果合同没有约定行使抵押权的条件,那么在债务人不履行到期债务时,抵押权人可以要求实现抵押权。

问六:如何行使抵押权?

答:在债务到期前,抵押权人不得与抵押人约定在债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有,即禁止流押。

具备行使抵押权条件后,抵押权人可以与抵押人协议,将抵押财产折价或者变卖,折价或变卖抵偿债务时,不能通过价款清偿的部分债务协议解决。但协议折价或变卖应当参照市场价格。抵押权人也可与抵押人协议拍卖抵押物,以拍卖款项优先清偿债务。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在法定时效内请求法院撤销协议。

抵押权人可以不经协议,直接向法院申请实现抵押权。这是一个民事诉讼特别程序。但如果抵押人在接到法院通知后提出合理异议及相关证据,法院经审查异议成立,将驳回抵押权人的申请,抵押权人可选择通过一般民事诉讼程序实现抵押权。

抵押权人可以不经协议,直接向法院提起实现抵押权的诉讼,要求债务人清偿到期债务,并在债务人不能清偿到期债务的情形下,拍卖或者变卖抵押财产。

问七:抵押人死亡的情况下如何行使抵押权?

在抵押人死亡的情况下,应以抵押物的继承人、受遗赠人或遗产管理人为被告,主张实现抵押权。

《担保法》规定,抵押权与其担保的债权同时存在;《担保法》司法解释规定,抵押物依法被继承或者赠予的,抵押权不受影响;《继承法》规定,继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务,缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。继承人放弃继承的,可以不负债务清偿责任。

抵押物无人继承又无人受遗赠,或者继承人、受遗赠人放弃继承、遗赠时,根据继承法,抵押物归国家所有,或者归抵押人生前所在的集体经济组织所有。这种情况下,抵押权人可以依据民事诉讼特别程序,直接向法院申请实现抵押权。

问八:抵押权何时消灭?

答:抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭。债权人实现抵押权或者放弃抵押权的,抵押权消灭。

抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。

因此,抵押权人应当及时行使抵押权,如果主债权到期并超过了诉讼时效,虽然抵押权并不消灭,但是通过诉讼方式要求实现抵押权将得不到法院保护。

问九:实现抵押权时如何处理租赁权?

答:实现抵押权是否受租赁关系的影响,关键看租赁关系是否存在于抵押之前。

租赁关系先于订立抵押合同的,租赁关系不受影响,处置抵押物时会因为租赁关系的存在而影响处置价格,甚至产生处置困难。租赁关系后于抵押权设立的,不得对抗抵押权,除非抵押权未经登记。前述原则不仅适用于不动产,也适用于动产。

然而,对于房屋抵押物言,如果房屋租赁合同未经登记,即便租赁关系先于抵押关系,也较难对抗抵押权。虽然《物权法》并没有明确规定因房屋租赁关系导致的占有使用权属于用益物权,也没有规定基于房屋租赁合同的房屋占有使用权必须登记才生效,但《城市房地产管理法》明确规定:房屋租赁应当签订书面租赁合同,并向房产管理部门登记备案;《上海市房屋租赁条例》进一步明确规定:房屋租赁合同未经登记备案的,不得对抗第三人。《城市房地产管理法》与《物权法》均属于法律,《城市房地产法》属于特别法、新法,作为地方性法规的《上海市房屋租赁条例》可以成为民事裁判的法律依据。因此,对于未经登记的房屋租赁合同,即使先于房屋抵押登记存在,对抗抵押权也存在相当大的法律障碍。

即便抵押物不是房产,恶意的在先租赁关系也往往难以有效对抗抵押权。主要原因是:

第一,恶意在先租赁常常存在不诚信的欺诈或恶意串通行为,违背民事法律诚实信用的基本原则。《民法通则》规定,恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效;《民法总则》规定,行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无效;《合同法》规定,恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的,或者以合法形式掩盖非法目的的,合同无效。

第二,现实中存在的对抵押物恶意出租行为,大多经过精心策划发生在抵押借款之前,但往往二者时间差不大。需要注意的是,“订立抵押合同”是一个时间段,而不是一个时间点,如果租赁合同签订的时间处于“订立抵押合同”期间,而不是在“订立抵押合同”之前,在先的租赁合同也无法对抗抵押权。

2018年528

(版权声明:本文作者为理性是文明的根/上海律师郭军,未经书面许可不得转载,经许可后转载请保留本版权声明。侵权必究。北京盈科(上海)律师事务所郭军律师,刑事和经济专业律师,法治文化与社会文明研究者。个人网站:www.guo64.com

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