上海高院：民事法律适用问答

上海高院民事法律适用问答大全（2001-2014）

上海高院民事法律适用问答（2001年第1期）

 问题1：根据《关于民事案件审理的几点具体意见（二）》（沪高法民[2001]10号文）第29条的规定，对于不符合反诉条件的，人民法院应当出具书面裁定不予受理或者裁定驳回起诉。经过一段时间的实践，他们认为这些规定容易造成案件审理超限，加重审判工作的负担；同时也出现该规定被一些当事人利用，进行恶意反诉，拖延审判等问题；另外，驳回反诉裁定书的格式、作出该裁定的具体法条依据如何等问题，也希望进一步明确。

答：经过讨论和研究，我们认为，尽管这些规定是为了保障当事人的诉权，也符合民诉法的有关精神，但是普陀区法院所反映的前述弊端也是现实存在的。

鉴于这种矛盾的现实存在，在维持原来规定精神的同时，对于当事人提出的反诉请求明显不能成立的，可以由主持审判的独任审判员或者审判长口头告知不予受理，并将此情形记入笔录，然后继续审理。如果该当事人书面坚持要求反诉的，可再以书面裁定驳回反诉，并由提起反诉方负担反诉案件受理费，以抑制滥用诉权的行为。对驳回反诉裁定提起上诉导致审理期限的延长，不属于法院审理人员的原因造成的审限延长，因此，不计入法院审理案件的期限。依此处理，在多数情况下，应当能够解决前述矛盾。

另外，由于反诉实质上也是一种起诉行为，因此，应适用民事诉讼法关于起诉和受理的规定，采用一般的驳回起诉裁定书驳回反诉，当然，在裁定书上对当事人的称谓、列举等方式也应作相应的变通处理。

问题2：一些夫妻离婚后，双方均不愿履行抚养未成年子女的义务。由此产生一些问题：如，按照婚姻法有关规定，有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女有抚养的义务。但祖父母、外祖父母能否以“父母有能力抚养”为由，作为原告起诉要求该未成年人的父母承担监护之责；如未成年子女作为原告起诉父母要求履行抚养义务，应由其监护人作为法定代理人代为诉讼。但因父母是未成年人的法定监护人，只有父母已经死亡或没有监护能力的，才可变更由父母以外的其他人担任监护人，故诉讼中子女的法定代理人难以确定等。

答：对于第一个问题，我们认为，由于祖父母、外祖父母对未成年孙子女、外孙子女负有抚养义务，是建立在未成年人的父母“无力抚养”的基础上的。因此，对于父母有能力抚养，而未尽到抚养义务的，祖父母、外祖父母当然可以要求该未成年人的父母履行抚养义务。而且，父母不履行抚养义务，属于不履行监护职责，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第20条的规定：“监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，民法通则第十六条、第十七条规定的其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉，要求监护人承担民事责任的，按照普通程序审理；要求变更监护关系的，按照特别程序审理；既要求承担民事责任，又要求变更监护关系的，分别审理。”本规定不仅明确了其他有监护资格的人或者单位，对于监护人不履行监护职责的行为可以起诉，要求其承担民事任，而且更进一步明确了各种情况下应当分别适用何种审理程序的问题。因此，本问题涉及的情况，可以适用上述规定来解决。

对于第二个问题涉及的情况，我们认为，虽然父母是子女的监护人和法定代理人，但是，这也不是一成不变的，我们在理解相关规定的时候，不仅要对这些规定作文意解释，从字面上理解，更应当对其作目的解释，结合法律规定的目的来认识和理解，而不应僵化看待法律规定。法律这样规定的目的是为了保护未成年人的利益，而不是妨碍未成年人实现其权利。父母与子女在利害关系上发生冲突时，父母如果继续作为法定代理人，显然不能实现法律要保护未成年人的目的。既然在诉讼中父母不适合再作为未成年人的法定代理人，那么，可按照监护人的顺序规定，由人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第67条、第68条的规定，为该未成年人指定代理人，代理其参加诉讼。不过，这种情况并不等于直接变更了未成年人的监护人，而只是在涉及抚养问题的具体诉讼中，因为父母与未成年人存在直接的利害冲突，暂时否认父母的监护人和法定代理人资格。当然，如果其他有监护资格的人提出变更监护关系要求的，则应当根据民法通则和最高法院相关司法解释的规定，按变更监护关系的程序作出处理。

问题3：减免案件受理费在法律文书中如何表述？闵行法院也提出，对于港币的返还问题，在法律文书中如何表述？

答：对于案件受理费的减、免问题，应当在裁决文书中写明依照法律规定，应该缴纳的案件受理费数额，然后，再写明根据当事人的申请，决定准予减收数额，或者决定准予免交。

对于包括港币在内的外币的返还问题，根据我国关于外汇管理的相关法律规定，要求返还外币，在现实中可能会导致一些当事人不能履行。但是，鉴于外汇市场的汇率也是不断变动的，在裁判文书中直接写明兑换基准日期不一定合适。因此，当事人一方要求对方返还外币，依法可予准许的，可以直接写明对方当事人应当返还外币。不能返还外币的折算问题，可以由执行人员根据具体情况作出决定。

 上海高院民事法律适用问答（2002年第1期）

[法律适用]

问题1：损害赔偿案件中，残疾者生活补助费、残疾用具费、护理费的年限如何确定？

答：我们认为，对《道路交通事故处理办法》、《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》（法释[2001]3号）已规定赔偿年限的项目，计算年限时应从其规定；对《道路交通事故处理办法》、《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》中没有规定年限的项目，如需按年限计算时，可比照上述规定相类似的有明确赔偿年限的项目予以合理确定；至于道路交通事故和触电事故以外的其他人身伤害赔偿案件，涉及上述赔偿项目需要确定年限的，仍可参照我院《关于人身伤亡损害赔偿范围与标准若干问题的意见》（沪高法民[1994]14号）第23条的规定确定，一般赔偿到受害人70岁或受害人死亡时止。但受害人70岁以上的，按5年计算。

问题2：侵权行为发生在上海，但受害人住所在外地的，生活补助费、护理费等，应以哪一地的标准计算？

答：损害赔偿以填平、补偿为基本原则，即加害人承担的赔偿金应当相当于受害人实际所支付或需要的数额。受害人住所地在外地，其生活也在外地，生活补助费、护理费的标准以受害人住所地的标准来计算，符合填平原则，也更为合理。所以，我们认为侵权行为发生地与住所地不一致，且受害人治疗、护理等事实的发生也不在上海市的，应以住所地的生活费标准作为计算依据。

问题3：对于中国公民加入外国国籍并取了外国姓名，后又在我国参加诉讼的当事人，法院在裁判文书中应如何表述其姓名？

答：我们认为，为了便于人民法院审理案件，同时也有利于人民法院裁判文书得到外国的承认和执行，对于有中文姓名但定居境外的当事人，无论其是否具有中国国籍，均可以先写明其中文姓名，然后以括号注明的方式按其所惯常使用的文字，写明其在外国使用的姓名。

对于无中文姓名的外籍当事人，如果在诉讼中曾以该当事人的中文音译姓名作为其姓名，或以其他方式确定过中文姓名的，比照前述办法处理。

另外，对于外国国籍当事人的住址等问题的表述，如有必要。也可参照前述办法处理。

问题4：有配偶者与他人同居，为解除同居关系，双方以借款形式确定补偿金的，是否支持？

答：我们认为，这种同居关系是一种非法的人身关系，不受法律保护。因此，为解除这类同居关系所承诺的“补偿”，无论由哪一方作出，在性质上均属于不可强制执行的债权或者债务。如果能够查明这种“借款”是一方为解除这种非法同居关系，“补偿”对方而出具的，则男一方起诉要求其履行的，不能支持。

问题5：劳动者出差后未归还预支差旅费余额，单位要求归还的，属劳动争议还是其他民事纠纷？

答：如劳动者预支差旅费是基于职务上的需要，出差费用就应由单位负担，出差者仅需提供相关单据与单位结算。因此，这种关系与基予个人需要向单位借款的性质是不同的，不应按借款关系对待。实质上它是双方在履行劳动合同中发生的权利义务关系。劳动合同履行中劳动者有给付劳动的义务（出差也是劳动的组成部分），用人单位则有负担因劳动而发生的费用的义务（如供给出差费用等）。故只要查明劳动者确实是预支差旅费，双方的纠纷系为结算因“公”出差费用而发生，就应当作为劳动争议案件受理。

问题6：在抚育费纠纷中，抚育费的变更应当从何时起算，有几种不同意见：（1）从判决生效当月起；（2）从判决作出之月起或从案件受理次月起；（3）从变更条件具备之月起。希望统一实践中的不同做法。

答：我们认为，抚育费的变更应以发生了得请求变更抚育费的事实为依据，而这一事实往往在当事人起诉之前就已经发生了。因此，只要确实具备了得变更抚育费的事实，原则上就应当以该事实发生之月为变更抚育费的起算点。当然，处理具体案件时，还要考虑当事人的诉请并结合其他相关因素作出合理的判断。

问题7：在法院决定将反诉与本诉合并审理时，原告未授权其代理人对反诉事项进行代理的，有的法院规定，原告代理人必须在办理授权委托后才能对反诉问题进行代理，有的则认为应由法院依职权予以处置，若合并审理，则原告代理人不需补办手续。另外，被告提出反诉后，若原告未到庭，也未授权其诉讼代理人处置反诉事项，有的法院对反诉部分的审理即作为缺席审理。希望统一做法。

答：我们认为，被告提出反诉时，原告的本诉诉讼代理人无处置相应事项权限的，法院应当征求原告是否补充授权的意见，合并审理的抉定不能替代原告授权与否的自由和权利。原告补充授权其本诉诉讼代理人处置相关反诉事项的，则可以继续审理；如经过征询原告意见，原告既不补充授权其本诉诉讼代理人处置反诉事项，经合法传唤又不亲自到庭参加反诉事项审理的，则可以依法对反诉部分缺席判决。

问题8：区分所有权建筑物中，对于侵占全体业主“公摊面积”部位的行为，受损害业主以相邻纠纷为由起诉的，应以何种案由来处理？

答：我们认为，区分所有权房屋中公摊面积部位是由相关业主共同享有的，各业主之间是一种共有关系，而且，这种共有关系的内容是共有人可以共同合理使用或利用公摊面积部位。因此，共有人中的成员，只要实施了不合理的使用、利用，或者是侵占公摊面积部位的行为，就是侵害了对公摊面积部位享有合法权利的其他共有人的利益，构成侵害财产权利的一般侵权行为。因此，此类案件应以与侵害财产权利的侵权行为相应的案由加以处理。

[经验推荐]

浦东法院提出，在婚姻法修正案颁布前审结的离婚案件，现一方以离婚时对方隐藏财产等理由，要求分割当时未处理的夫妻共同财产的，实践中有两种做法：一种意见认为应当适用离婚时的法律、政策，因为现在提出的分割财产请求是当时离婚案的延续；另一种意见认为，既然最高法院规定2001年4月28日以后审理案件一律适用婚姻法修正案，那么现在提出分割离婚时尚未分割的夫妻共同财产，应适用现在的婚姻法修正案。该院倾向于第二种意见。

我们认为，既然最高法院有了规定，我们就应当执行。因此将浦东法院的这一意见推荐给其他各法院，作为审理此类案件的参考。

[意见反馈]

第一期《民事法律适用问答》中曾对涉及反诉的问题作了回答，目的是为了既保护当事人的合法诉权，又能维持审判的高效率，同时也尽力避免当事人利用反诉制度拖延诉讼。但是，实践中还是出现个别当事人及其代理律师，试图利用反诉拖延诉讼情况的发生。因此，我们在此进一步明确，对于我们的回答，应当从符合其目的的角度来理解，即如果被告当庭以口头方式提起反诉，经审查该请求明显不构成反诉的，可当即告知其不予受理，不必出具裁定，也不允许当事人在庭审辩论结束后再以书面反诉状提起反诉。建议各级法院在处理此类问题时，根据具体情况，依照前述精神酌情决定。上海民事律师

上海高院民事法律适用问答（2002年第2期）

 [法律适用]

问题1：授权委托书中仅授权代理人“代为签署有关文书”，而无代为起诉的授权，委托代理人代理在境外的原告签署民事起诉状并提起诉讼，人民法院应如何处理？如委托代理人主张起诉状是由原告本人签署，但又不能提供证实原告真实签名的证据时，又应如何处理？

答：我们认为，授权他人代为起诉，必须有明确的授权。仅授权“代为签署有关文书”的，显然不包含代为起诉的授权，应当裁定不予受理；已经受理的，应当驳回起诉。对于境外当事人提交的起诉书，无法证明签名的真实性的，应当提供规定的公证、认证文件，不能提供的，不予受理；已经受理的，应当要求其补办，不能补办的，应当驳回起诉。

问题2：依据合同法第114条规定，约定的违约金过高或者过低的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构相应予以减少或者增加。实践中，一种观点认为，应依据最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第39条：“约定的违约金数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限”的规定进行调整；另外一种观点认为，应当以违约造成的损失为准来确定违约金是否过高或过低。因此，违约金调整的尺度应如何把握？

答：我们认为，违约金是否过高或者过低，本来就是相对于一方违约给对方造成的损害而言的，故而，以违约给对方造成的损害为准来确定违约金是否过高或者过低，是解决此类问题的原则。而非违约方遭受的损害，往往也是就合同未履行部分而产生，最高人民法院在前述司法解释中所称的“一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限”的标准，我们认为这仅是在遵循前述原则的基础上，对具体类型的纠纷中如何确定违约金标准的列举。因此，如当事人的损失能够确定的，可以损失为基准确定违约金是否过高或者过低；如当事人的损失无法确定的，则以不超过合同未履行部分为准，来确定违约金是否过高或者过低。

问题3：对于分期支付房屋租金的，诉讼时效应从约定支付每一期租金之日起计算，还是应当从整个租赁合同终止时，再开始计算诉讼时效？

答：依据民法通则的规定，诉讼时效应当从当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。约定分期支付租金的，每一期租金都有各自产生的时间，都是一笔独立的债，债务人只要未在约定的时间内履行该笔债务，即侵害了债权人关于该笔租金享有的权利，诉讼时效应从债权人知道或者应当知道承租人欠交租金或者拒付租金之日起计算，适用1年的诉讼时效。

问题4：在房屋租赁合同中，承租方不支付租金，出租方便断电、断煤（气）、断水，是否构成先履行抗辩？承租方是否应当支付出租方断电、断煤（气）、断水期间的租金？

答：我们认为，在租赁合同中，当事人既可能约定先付租金后使用租赁物，也可能约定先使用租赁物，然后再付租金，因此，是否构成先履行抗辩，须结合具体案件具体判断。而且，出租方断电、断煤气、断水的行为在不同的情况下，也可能包含不同的意思，如以不让承租方继续使用房屋为目的而断电、断煤气、断水的，就应当认为是要求解除合同；如以使承租方支付租金为目的的，则构成对欠租部分的相应抗辩。

至于出租方采取前述行为后，承租方应否支付相应期间租金的问题，我们认为也应当结合具体情况来分析。当断电等行为尚未根本影响承租方使用房屋的，如以居住为目的的租赁合同，承租人在没有电的情况下，如果只是使用起来不方便，但仍然能够实现居住目的的，则继续使用房屋的承租方仅得相应减少租金，而不能完全不支付；如断电等行为从根本上影响了承租方对房屋的使用的，如以经营餐饮为目的租赁房屋的，出租方采取前述行为，必将使承租方不能实现合同目的，此时，承租方就不必继续支付该期间的租金。但是在后一种情形下，承租人如果在断电期间仍然占用了房屋的，则应结合出租方是否要解除台同、是否已经给予其合理的搬出期限等因素，综合考虑是否应给予出租方相应的补偿。

问题5：未成年人请求支付抚育费的，是否应当受诉讼时效限制？

答：法律要求义务人向未成年人支付抚育费的目的，是为了维持未成年人的基本生活，维护未成年人的生存权。而且，考虑到未成年人往往都处于弱势地位的社会现实，有必要给予其特殊保护。因此，在其未具备完全行为能力以前，请求义务人支付抚育费的，不受诉讼时效的限制；在其已经具备完全民事行为能力后提出追索请求的，则应当受诉讼时效的限制。

问题6：探望纠纷的案由应为“探望权”纠纷还是“探视权”纠纷？探望权的行使到何时为止？未成年人的祖父母或者外祖父母可否起诉提出探望请求？

答：修改后的《婚姻法》明确规定了“探望权”，而没有称“探视权”，因此，以后关于探望问题的纠纷，案由应统一为“探望权”纠纷。

探望权的行使到被探望的未成年人具备完全行为能力时终止。

关于探望权的行使主体问题，最高人民法院民一庭在《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》“离婚部分”的起草说明中指出，婚姻法第38条规定行使探望权的主体，只是离婚后不直接抚养子女的父或母，而“探望权的规定是修改后婚姻法新增加的内容，主张行使权利的主体范围不宜过于扩大化，故《解释》对行使探望权的主体问题没有采取将范围扩大化的建议”。因此，未成年人的祖父母、外祖父母不能直接起诉要求行使探望权。但考虑到我国的传统习惯，可以告知其在该未成年人的父、母行使探望权时，探望该未成年人。

问题7：当事人起诉要求离婚，经审理查明该婚姻实际上属于无效婚姻的，法院能否主动宣告该婚姻无效？在宣告婚姻无效时，法院对财产、子女抚养等问题也一并作出判决的，如何在判决书中表述？

答：当事人起诉的请求虽然是离婚，但法院查明的事实是该婚姻应为无效婚姻的，法院应宣告该婚姻无效，并对子女抚养、财产分割一并作出处理。在此情形下，人民法院可以仅制作一份判决书，写明该判决中宣告婚姻无效部分不得上诉，其余部分可以上诉。

问题8：在追加抚育费、变更抚养关系案件中，一方主张行使探望权的，可否作为反诉一并处理？

答：我们认为，构成反诉的条件是反诉与本诉的诉讼标的或者诉讼理由相互有牵连，并且能相互吞并或抵消。而追加抚育费、变更抚养关系与行使探望权之间不存在吞并、抵消关系，二者的基础法律事实、法律关系也不同，所以不能作为反诉一并处理。但考虑到两个案件都是基于婚姻、家庭关系而产生的，人民法院可以一并处理。

问题9：在[2001]沪高民他字第25号批复曾明确，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以以自己的名义进行诉讼活动……。而2001年11月13日，全国法院民商事审判工作会议的精神是：无论是在一审还是二审期间，如果出现企业被主管行政机关吊销营业执照的情形，均可变更其清算组或清算主体为诉讼主体……。在实践中对此如何处理，感到难以把握。

答：我们认为，上海市高级人民法院的批复与最高人民法院全国法院民商事审判工作会议精神是一致的，不存在矛盾。因为企业法人在被吊销营业执照后至被注销登记前，既有依法有效成立了清算组的，也有未成立清算组的，或者名义上虽然有清算组，但该清算组的成立不合法，而不能被认为是有效成立的。因此，有合法的清算组的，可以变更清算组为诉讼主体，没有清算组或者清算组的成立不符合法律规定的，则不存在变更清算组为诉讼主体的问题。

此外，企业被吊销营业执照后，没有合法成立清算组的，依最高人民法院本次会议的精神，其清算主体是企业的股东或者具有股东性质的开办单位、上级主管部门，因此，在这种情况下可以该企业的股东或开办单位为诉讼主体。如相关企业股东或开办单位不明，考虑到该企业被吊销营业执照之后，其民事主体地位在法律上并没有消灭，债权人以其为被告起诉的，我们认为仍然应当准许。上海民事律师

 上海高院民事法律适用问答（2002年第3期）

问题1：在商品房预售合同纠纷中，当事人约定开发商违约应当按日向买方支付违约金的，违约金的诉讼时效如何计算。

答：诉讼时效应从当事人知道或者应当知道其合法权益受到侵害时开始计算。违约行为一经发生，其侵害了债权人合法权益的事实即已确定，而违约金无论按日计算还是按月计算，都只是对如何确定违约方应当承担的赔偿数额的标准或计算方式的约定，并不是因为有这种约定而重新产生了新的债务。违约金的诉讼时效应当从债权人知道或者应当知道违约行为发生之日起计算。当然，在房屋预售合同纠纷中，还要充分考虑是否存在诉讼时效中断、中止的事由。

问题2：按规定被判决不准离婚（或申请撤诉、调解和好）的离婚案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。那么被判决不准离婚后当事人未上诉的案件，该“六个月”的起算日期应为判决宣告日还是判决生效日？如起诉时尚不满六个月，但移送给承办人时或者移送后不久即满六个月的，是否继续审理，如何计算审限？

答：我们认为，“六个月”的起算日期应当自判决生效之日起算。

因为在相应的判决、裁定没有生效之前，所谓的“判决离婚、申请撤诉和调解和好”的事实尚处于不确定之中，不能以这种不确定的事实作为计算“六个月”时段的起点。

对于起诉时尚不满六个月而立案时未注意到，移送时或移送后不久即满六个月的情况，我们认为，从严格执法的角度考虑，以裁定驳回起诉为宜。

问题3：《道路交通事故处理办法》第三十七条第一款第（五）项规定，残疾者生活补助费，按照交通事故发生地平均生活费计算。第四十八条第一款第（六）项规定“平均生活费”是指交通事故发生地人民政府统计部门公布的，该地上一年度城镇居民家庭人均生活费支出额或者农民家庭人均生活消费支出额。这里的上一年度应指事故发生日的上一年度还是伤残鉴定日的上一年度？

答：确定赔偿标准应当以有明确的起算点为前提，而以作出伤残鉴定之日作为起算基准日，在实践中容易因鉴定作出的时间不确定而影响案件的及时处理，同时也可能会给一些当事人留下故意拖延鉴定时间的可乘之机。因此，我们认为应该以事故发生日的上一年度为准，确定平均生活费。

问题4：精神损害赔偿是在计算赔偿总额（包括精神损失）后根据双方过错比例确定?还是在计算其他物质损失后由法官根据案件情况单独酌定？如某案中物质损失20000元，原被告双方当事人过错比例为30％与70％，精神损失以10000元计，第一种方案的赔偿总额即为（20000+10000）×70％，被告赔偿为21000元，按照第二种方案，即为20000元×70％+精神损失，精神损失酌定为10000元，即为24000元。请问哪种方式妥当？

答：精神损害赔偿可以相对独立于物质损害赔偿，并且本身就没有一个客观的计算标准，因此，在受害人一方有过错的情况下，可以视其过错程度等因素，将其提出的精神损害赔偿数额酌情降低，不必计入总额后再按比例确定。

问题5：根据最高法院的司法解释，刑事案件被害人不得在刑事案件附带民事诉讼中提出精神损害赔偿，或在刑事案件审结后单独提起精神损害赔偿。如被害人在刑事案件审结后单独提起物质损害赔偿的民事诉讼，同时请求精神赔偿的，对精神赔偿请求是否受理并处理？

答：我们认为，根据最高人民法院相关司法解释的精神，刑事案件被害人在刑事案件审结后另行请求精神损害赔偿的，一律不予受理。

问题6：劳动者未按期领取工资等，用人单位确认拖欠工资并写下欠条的，后劳动者诉至法院，是作为劳动争议还是作为一般债务案件？

答：我们认为，对于这类案件，目前仍然要作为劳动争议案件处理须首先经过劳动仲裁裁决，然后才能进入诉讼程序。

问题7：由于一些当事人对法律规定知之甚少，以致超过法定期限申请执行的情况时有发生，特别是一些未委托律师代理诉讼的老年人，认为法院在作出判决或调解书后，会依照职权对生效的法律文书予以执行，一般不主动向法院申请执行。而当他们的权益未得到实现而向法院咨询时，才得知已超过法定申请执行的期限，从而影响了权利的实现。为此，该院建议在含有执行内容的法律文书的尾部，写明申请人申请执行的有效期限。

答：我们认为，虽然不能说未告知当事人申请执行的期限就是程序上的错误，但是，一些当事人对法律知识了解较少，也是现阶段的客观现实，不能不考虑，否则的话，即使审判的各个环节都没有问题，最后仍然可能难以取得良好的效果。为此，我们建议各法院的法官们在审理案件终结时，尽量把工作做得细致一些，对于没有律师代理的老年人等社会弱势群体给予一定的关注，采取口头告知，或者由各法院自行制作一份申请执行期限告知书，把几种可能的执行期限都写上，由办案法官根据个案的情况，把与本案有关的期限加以明示，使当事人能够确实了解执行期限，也使审判工作取得****的结局。

问题8：在物业管理纠纷中，如何判断物业管理企业履行服务是否存在瑕疵？

答：不同物业小区在档次、设施、结构、区位等方面往往千差万别，以致物业服务的内容也会各不相同，要把每个物业服务项目的标准都细致、明确地罗列出来，事实上也是不可能的。因此，我们认为，在没有明确标准的情况下，为了高效、及时解决此类纠纷，可以由法官结合特定小区物业的档次、收费数额等因素，酌情判断物业企业的服务是否存在瑕疵、瑕疵的程度以及业主抗辩权可以成立的范围。

问题9：在建筑装潢合同、相邻纠纷等标的额较小的案件中，审计和鉴定的费用往往超过标的额，对此类案件是否一定要以审计、鉴定结论作为依据？

答：我们认为，在审理此类案件时，既要合理运用证据规则，又不能忽视便于当事人诉讼的基本诉讼原则，还要注意尽量提高诉讼效率。因此，对于建筑装潢、相邻纠纷、物业管理以及其他一些争议标的额在10，000元以下的小额纠纷，一般情况下，如果经过查看现场或者查看被损坏的财物，以普通人的判断就能认识到损害是客观存在的，并且能够大致判断损害的范围、程度的，法官也可以不经过鉴定、评估而直接酌情作出判断。但是，法官在作出此类判断之前，应当公开其酌情的理由以及作出判断的过程。

问题10：在合同纠纷中，原告根据合同约定要求被告支付违约金，被告主张违约金过高，要求法院予以调整的，被告的这种主张是反诉还是反驳？

答：我们认为，被告提出变更违约金的主张，仅仅是为了抵消原告的一部分请求，除此以外并没有提出更加积极的、要求原告向自己为一定行为或者给付的主张。因此，被告的这种主张不构成反诉，而仅仅是一种抗辩，应当在诉讼中一并处理。上海民事律师

上海高院民事法律适用问答（2003年第1期）

问题1：对于超过答辩期以后才提出的管辖异议，是否还需要作出书面裁定？

答：根据民事诉讼法的相关规定，管辖异议应当在答辩期内提出，在答辩期过后，当事人均不再享有提出管辖异议的诉讼权利。因此，对于这类情况无须作出裁定。但应当告知当事人并在笔录中载明。

问题2：对于有未了民事诉讼的企业法人，人民法院是否可以限制其法定代表人出境？

答：根据我国出入境管理法规的规定，当事人有未了民事诉讼的，人民法院可以通知出境管理部门，限制其出境。企业法人虽然不存在出境的问题，但由于涉及企业法人的许多诉讼事项需要企业的法定代表人作出决定。因此，如果特定案件的审理确实有限制企业法人的法定代表人出境必要的，也可以限制企业法人的法定代表人出境。

问题3：夫妻在婚前或婚后所签订的一方应当对另一方忠实，不得有婚外情，如有违反，违反的一方应当支付违约金或赔偿损失的约定，是否具有可诉性，法院应否支持当事人的诉请？

答：《婚姻法》第4条所规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议。所以，经高院审委会讨沦，已明确，（1）严格执行最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》的规定，对当事人仅以婚姻法第4条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。（2）对夫妻双方签有忠实协议，现一方仅以对方违反忠实协议为由，起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的，人民法院不予受理。（3）除婚姻法第46条规定的情形外，夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠实协议或违背忠实义务为由，要求对方支付违约金或损害赔偿的，审理该案的人民法院对此诉请不予处理。（4）之前已审结并发生法律效力的相关案件不再调整。

问题4：夫妻双方离婚后，未办理复婚手续，足以夫妻名义共同生活，现起诉到法院要求离婚，法院是接事实婚姻处理，还是接解除同居关系处理？

答：根据最高法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第5条之规定，应以行为发生的时间加以区分。1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，夫妻双方离婚后，未办理复婚登记手续，又以夫妻名义共同生活，按事实婚姻处理；1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，夫妻双方离婚后，未办理复婚登记手续，又以夫妻名义共同生活，按解除同居关系对待。

问题5：根据民法通则的规定，延付或者拒付租金的诉讼时效为一年，那么，追索租金的利息、滞纳佥和违约金的诉讼时效是一年还是二年？

答：利息是由本金而产生的法定孳息。违约金是当事人事先约定或法律直接规定，一方当事人违约的，应当向另一方支付的金钱。滞纳金即逾期付款违约金。虽然它们是独立于租金给付以外的给付，但是它们都是以存在租金这一主债权为前提的，当租金因合同无效或被撤销等事由而归于消灭时，租金的利息、违约金也不复存在，所以它们是由给付租金这一主债务而产生的从债务，故追索租金的利息、滞纳金和违约金的诉讼时效，应与追索延付或者拒付租金的诉讼时效一致，也是一年。

问题6：按1994年上海市政府《关于出售公有住房的暂行规定》（以下简称94方案）购买的套有住房，购房时的未成年同住人，可否确认为售后房的产权共有人？

管：在1994年上海市政府《关于出售公有住房的暂行规定》及以后的有关出售规定中都明确，购买公有住房的对象是获得新分配住房的具有本市常住户口的职工和在住所地具有常住户口的公有住房承租八或年满十八周岁的同住成年人，未成年人的同住人不是国家这种优惠政策的当然享受者，不被赋予购房资格，当然也就不能确权为售后公房的产权人。其次，我们认为94方案这一规定也是合理的，因为让公有住房的承租人（包括同住人），以优惠价格购买公有住房，使之成为严权房，成为权利人的一项远远大于买价的私有财产，是基于我国在计划经济体制下，长期以来所执行的高积累低消费政策，即工资中不包含住房消费，而是以国家福利的形式将住房无偿分配给职工使用。因此从某种意义而言，公有住房出售，是将工资中不曾包含的住房消费返还给职工，作为未成年的同住人，虽然其在公有住房中有居住使用的权利，但是，这种居住使用权利是基于多种原因造成的，如父母对未成年子女的抚养义务中，包括为其提供可供正常生活的居住生活空间等。未成年人对父母承租的住房有居住使用权利，正是基于父母的义务，而不是基于其对公有住房的权利，其对公有住房这一财富取得并未付出劳动，所以不能成为当然的权利人。

问题7：接94方案购买公有住房、具备可以主张产权共有条件的人，生前未曾主张权利的，其继承人能否主张继承共有份额中其应得的份额？

答：对此问题，审判实践中一直有两种观点，一种观点认为，具备可以主张产权共有条件的人，对售后公房产权的共有属当然共有，即无论其生前是否主张权利，都是系争房屋的共有人，死后其应得份额应由其继承人享有。另一种观点认为，具备可以主张产权共有条件的人，要求确认售后公房产权共有，应以提出主张并经确认为认定依据，生前未主张的，应推定其对房屋产权归属在登记人名下并无异议，因此继承人不能再主张权利。我们原则同意第二种观点，理由是，不动产的取得和转移都要进行登记，所以产权登记是证明权利的有效凭证.一般应以登记为准。但是限于94方案的缺陷，许多欲成为共有产权的人，无法登记为共有产权人，为了弥补这一缺陷，我院已在1996年发布的沪高法（1996）250号《上海市高级人民法院审理公有住房出售后纠纷的若干意见》第9条中规定“按九四方案购买的房屋，产权证登记为一人的，在诉讼时效内，购房时的购房人、工龄人、职级人、原公房的同住人及具有购房资格的出资人主张房屋产权的，可确认房屋产权共有”。这一条规定，不是一概否认94方案产权证登记的效力，因为有些家庭中具备可以主张产权共有条件的人在购房时确实放弃了权利，而是作为一项补救措施，允许主观上不想放弃产权，又无奈于规定，无法登记为共有产权人的，可以通过主张房屋产权，成为共有产权人。如果其生前未主张房屋产权共有，则视为同意房屋产权归于产权登记人。

问题8：目前人身损害伤残鉴定中只有工伤伤残鉴定和道路交通事故伤残鉴定两个标准，而没有统一的人身损害伤残鉴定标准，在遇到既非工伤，又非道路变通事故损害的人身损害赔偿案件，应谖适用哪个标准进行鉴定，有待明确。

答：我们认为，工伤的伤残鉴定标准是建立在用人单位对劳动者所负有的特殊保障义务基础上的，因此，这一标准只能适用予劳动者因在工作中导致的伤残事故进行的鉴定，而不能适用于其他类型的人身损害伤残鉴定。其他的人身损害伤残事故，在目前无其他标准的情况下，可以参照适用道路交通事故伤残鉴定标准作出鉴定。

[意见反馈]

《民事法律适用问答》2002年第2期（总第3期）曾经对约定分期支付的租金诉讼时效如何计算作过解答，即“诉讼时效应从债权人知道或者应当知道承租人欠交租金或者拒付租金之日起计算，适用1年的诉讼时效。”有的同志认为租赁合同的诉讼时效从双方当事人解除其租赁合同之日起计算。出租人自始来交租金是一种违约行为。诉讼时效期间的计算应从整体出发，而不应将合同的每个阶段割裂开来分别计算。其理由主要有以下几点：一、租赁合同是一个整体，尽管约定了分期支付，但承租人自始未依约交付租金，是一种连续状态的违约行为，因而诉讼时效期间应从合同的整体出发而不应将合同的每个阶段割裂开来分别计算；二、每一期租金时效都独立计算，将导致整个合同被分为多个诉，增加诉讼成本，浪费诉讼资源；三、时效的前提首先是当事人的权利被侵犯。租赁合同对迟延支付租金的滞纳金有约定，因此，尽管承租人未按约支付租金，但合同中滞纳金的约定叉保护了出租人的财产权益。在合同履行阶段的任何期间承租人支付租金和滞纳金都不是对出租****利的侵犯，因此，诉讼时效应从合同终止时计算；四、对租赁合同的时效以每一期租金分别计算，保护的是未履行义务的债务人利益，与诚实信用原则以及立法者的本意都是相悖的等等。

对这些不同意见，我们再次作了慎重研究，认为其与诉讼时效制度的基本规定不尽一致。现就我们的意见再次说明如下：一、诉讼时效是以“权利受到侵害”为起算点，而不是以侵害行为终止为起算点的，否则，只要违约行为一直在持续，就不存在开始计算时效的问题了，只要当事人违约而且后来没有再履行，诉讼时效也就永远不会开始起算了，时效制度将形同虚设；二、约定了分期支付，并不一定非要分期起诉不可，只要当事人在诉讼时效期间内主张过权利，诉讼时效也是可以中断的。是否分若干次起诉，完全取决于当事人自己的选择。因此，将分期要求支付租金混同于分期起诉显然没有意义。况且，在承租人几次不支付租金的情况下，出租人还有通过提前解除合同等救济方式保护自己的合法权益；三，对支付租金时问的约定本身，就是赋予出租人可以在合同尚未终止时就可以要求承租人给付租金的权利，承租人只要未按约定履行舍同义务，就是侵害了出租人的利益，否则，分期支付的约定作为合同的内容将失去法律意义。而且，如果说约定了违约金或者滞纳金，就保护了出租人的利益，因而就不存在时效的话，那么，在合同履行期届满以后，因为违约金或者滞纳金也还是可以继续计算的，这是否就意味着合同当事人只要在合同中约定了违约金条款，就永远不会存在诉讼时效的起算问题了呢？如果可以这样，法律规定的时效制度将可能因违约金条款的订立而失去适用的余地；四、至于适用诉讼时效势必导致债权债务人之间的利益失衡，仅保护未履行义务的债务人利益，与诚实信用原则以及立法者的本意相悖，我们不能赞同。因为诉讼时效制度的立法本意正是为了督促债权人及时行使债权，以保证交易秩序的顺畅。

鉴此，在最高人民法院作出明确司法解释前，我们的意见是，租金给付请求权的时效起算从约定的每一期租金应当支付而未支付的时间开始起算是恰当的。

上海高院民事法律适用问答（2003年第2期）

问题1：解除合同纠纷，合同被解除的效力从何时起算？

答：根据合同法的规定，合同解除分约定解除（合同法第93条第1款）及单方解除。单方解除的条件是法定的，当法定解除合同条件成就时，享有解除权的一方当事人可直接行使解除权，终止合同，事先不必征得对方当事人的同意。合同法第96条规定，当事人一方依照本法第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方当事人时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。因此，法院对这类案件的审理，无论是一审还是二审，都只是确认当事人解除合同的效力，不存在法院自行决定合同解除以及确定合同解除效力时间点的问题。在当事人已经行使解除权要求解除合同的情况下，法院如否认其解除合同合理性和合法性的，就不存在解除效力的起算问题。如确认其有权解除合同的，则解除的效力应自解除通知到达对方当事人时起算。

实践中，存在当事人未通知对方当事人迳向法院起诉要求解除合同的情况，我们认为，如人民法院审理后确认当事人行使解除权正当的，起诉书副本送达对方当事人之日视为解除通知到达之日，合同自该日起解除。在租赁合同纠纷中，合同经通知解除后，承租人实际迁让前占用房屋期间的使用费一般可比照原租金支付标准计算。

问题2：当事人未明示请求确认合同解除，仅要求返还钱款的，法院是否要在裁判主文中先增加判明解除合同？

答：当事人提出的返还钱款请求，既可能基于所有物返还请求权，也可能基于不当得利返还请求权等提出，但无论基于何种基础，总之均须有请求权基础。因此，对于当事人未明确其请求权基础的，可以根据我庭最近下发的《上海法院民事办案要件指南》第三条确定的精神，先向当事人释明，要求其进一步明确，如果当事人确实不能明确的，则可以根据当事人举证情况、当事人的意思表示等因素综合判断，确定其请求权基础。至于是否需要在裁判主文中增加确认解除合同的判决问题，如果在裁判文书本院认为部分已经分析清楚当事人提出返还钱款主张的基础，且双方当事人对合同解除均无异议的，就不必再在判决主文中重复了。

问题3：如何判断法院审理的内容是否超越当事人诉讼请求的范围？对当事人基于对法律适用认识错误提出的主张，包括请求基础、请求数额等问题，法院是否可以主动适用正确的法律或者标准作出裁判？

答：是否超越当事人诉请的范围，是一个根据具体案件来判断的问题，很难给出更明确的标准。但是，尊重当事人的诉请范围，也不是说法院的判决必须与当事人的诉请主张一模一样，在当事人的诉请范围比较宽泛时，只要在这个宽泛范围内支持或者驳回其请求的内容，就不能被认为是超越当事人诉请范围。如当事人主张赔偿10000元，法院仅支持了2000元，这虽然与当事人的诉请不同，但不能认为超越了其诉请范围，这应当是不会存在争议的。如果当事人的一个主张包涵着其他主张，则裁判的结果是仅支持其被包涵的某个主张，同样也不是超越当事人的诉请范围。

至于第二个问题，关键涉及到如何解释当事人的意思所包含的内容问题。如果能够查明当事人确实是因为错误认识而主张错误的，也可以根据《上海法院民事办案要件指南》第三条第一款：“通过解释能够明确其请求权基础的，人民法院可以以解释的结果作为其请求权基础，并将此结果告知当事人，当事人对此未提出异议的，视为同意”的精神，加以确认。但是，由于这样做涉及到解释当事人意思问题，故应在判决书中对解释的过程、理由等给予充分说明，以便当事人各方以及二审法院了解该情况。

问题4：离婚案件原告撤诉后6个月内，无新情况、新理由又起诉的，是否受理？

答：根据最高人民法院《关于贯彻执行〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第144条第2款规定，对于此类案件一律不予受理。

问题5：对探望权问题未经法院裁判，一方要求中止探望权的，是否受理？

答：根据婚姻法及最高人民法院司法解释的规定，对于要求行使探望权的，可以立案受理。中止探望权是否可以单独起诉并未明确，我们认为目前暂时以不单独受理为宜。

问题6：相邻双方就相邻问题达成合意后，一方反悔的，如何处理？

答：我们认为，不动产的相邻双方可以就相邻问题作出约定，但是，由于我国目前并无关于人役权和地役权的法律规定，因此，即使当事人双方的约定是以设立人役权和地役权为内容和目的的，也不能产生物权的效力，而只能产生合同效力。当事人一方违反约定的，另外一方只能根据协议约定要求违约方承担违约责任，包括继续履行约定等责任。

问题7：宝山法院反映，业主违反“业主公约”、“装修守则”或违章搭建的，物业管理企业和业主委员会谁有权作为原告起诉？

答：业主之间就装修、搭建等事宜达成的公约，是以各个业主为主体达成的协议，其权利义务应当由业主承受，物业管理企业的职责只是根据物业服务协议和业主委员会的授权，为物业的正常使用提供服务，其本身并不是相关权利义务的承受主体，故一般不能直接对业主的违约行为提起诉讼。而业主委员会作为维护业主公共利益的机构，对于个别业主违反相关约定，侵害全体业主公共利益的行为，可以提起民事诉讼，追究违约方的违约责任，或者要求其排除妨害。

问题8：相邻房屋安装的防盗铁栅栏，是否都构成相邻损害防免关系中的安全隐患？

答：对于这一问题，高院曾专门发文明确过，对于相邻防盗窗的安装问题，不能一概而论。首先，要看防盗窗的安装是否确实有给相邻方造成被盗等危险情况的存在，如不存在这种危险，就不存在排除危险或者相邻妨害的问题；其次，对于存在给相邻方造成不便情况的，也要根据实际情况，不能简单的一拆了之，还要看有没有其他补救措施，我们并不主张一概判决拆除。当然，对确实给相邻方构成妨害，又无其他补救措施的，则应支持相邻方的合法诉请。

问题9：雨水打在雨蓬上发出的声响是否构成对相邻方生活的侵扰？

答：我们认为，一般而言，下雨滴水只是一种暂时的自然现象，不构成对相邻方的侵扰。当然，对此问题也不要绝对化，在具体个案中可能还要根据雨蓬的安装是否符合相关规定等等因素来确定。

问题10：长宁法院民三庭反映，售后公房登记的所有权人未经其他共同居住人同意，将售后公房出售的行为是否有效？

答：不动产上的权利以登记为公示要件，买受人没有义务去查明买卖的房屋是否还有其他未经登记的用益权利人。因此，买受人与登记的房屋所有权人达成买卖房屋协议，又无违反国家禁止性法律法规情况的，应确认该协议有效。至于售后公房其他未经登记的同住人的权益，应由出售人负责解决。上海房产律师

上海高院民事法律适用问答（2003年第3期）

问题1：在工程施工合同纠纷案件中，原告（承包方）以劳动争议为基础起诉，要求工程发包方支付工资（欠款），经法院再三向其释明后，仍坚持主张不改变案由及原来诉讼主张的，如何处理？

答：我们认为，在诉讼中法院经审查，发现当事人主张的请求权基础明显不符合法律规定的，如果已经开庭审理的，可以以其主张在法律上不能成立为由判决驳回起诉；如果尚未开庭审理，已经有确实、充分的理由确定其主张的请求权基础不当的，则可以裁定驳回起诉。由于上述驳回起诉仅限于当事人主张的请求权基础不正确，因而在法律上其诉请不能成立的情况，所以，当事人再以正确的请求权基础提出主张时，不发生根据“一事不再理”原则不受理其诉讼的问题。

问题2：在二手房交易中，当事人约定卖方迁出户口，并由买方迁入户口，但卖方嗣后拒不迁出户口，买方起诉要求迁出户口的，是否可以作为民事案件受理？

答：我们认为，对二手房买卖纠纷，如果当事人以卖方违约为由，要求卖方承担违约损害赔偿责任的，可以作为民事案件处理；买方要求卖方实际履行约定，将户口迁出并将自己户口迁人的，法院可以告知该当事人，违约损害赔偿可以作为民事案件受理，但户口迁移问题属于行政管理问题，不属于民事案件的受理范围，法院也无权作出此类民事判决，故该请求判决继续履行的主张属于依照法律规定法院不能强制当事人继续履行的事项。当事人坚持迁移户口主张的，裁定不予受理或者驳回起诉。

问题3：在医疗纠纷中，当事人对是否构成医疗事故存在争议，经法院委托区医疗事故鉴定机构鉴定后，当事人对鉴定结论不服。法院经再次委托上海市医疗鉴定机构鉴定后，当事人仍不服，要求向中华全国医学会申请鉴定。对此情况是否准许？

答：我们认为，一般医疗纠纷如果不存在医学论证上的重大、疑难问题，且也不是在全国范围内有重大影响的情况，在上海市医疗鉴定机构作出鉴定结论后，即不允许再向中华全国医学会申请鉴定。否则，在当事人不能提出充分理由反驳鉴定结论科学性的情况下，民事诉讼将因当事人之间的“鉴定大战”而无限拖延下去，而且，重复鉴定也只会浪费包括司法资源在内的更多社会资源，不值得提倡。

问题4：继子女在与继母共同生活期间，对继母在生活等方面都给予了关怀。在自己的生父去世后，继续对继母在各方面进行了照料，并在继母死后还出钱为其购买了墓穴。对于这种情况，可否认定继子女与其继母之间已经形成了扶养关系，并且可以继承继母的财产？

答：扶养关系形成与否，要从当事人之间是否形成了扶养与接受扶养的事实来判断，其表现是扶养人对被扶养人尽到了主要扶养义务。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第30条规定，尽到主要扶养义务的判断标准是扶养人为被扶养人的生活提供了主要经济来源，或在劳务等方面给予了主要扶助。认定继子女与继母之间是否形成扶养关系，也要以此为依据。但是，也要认识到，主要扶养义务的内容也是相对的，可能会因为被扶养人自身经济和健康条件的不同而有所不同。因此，在不同的案件中，即使同样认定形成扶养关系的，继父母子女相互可以继承的财产份额也可根据相互间扶养协议权利义务享受承担的不同而有所调整，具体数额的大小，只能根据具体情况来判断。

问题5：公有住房在限制交易期间内转让，在超过限制交易期后诉至法院的，如何认定转让协议的效力？如转让双方约定待限制期后再办理有关转让手续的，该约定的效力如何？

答：售后公房的转让，根据过去的规定是有期限限制的，但是，这种限制现在已经不复存在了，因此，只要当事人订立转让协议的意思表示是真实的，可以确认其合同有效，以避免当事人违背诚实信用，滥用合同无效制度，随意撕毁合同。

对于当事人约定在经过限制交易期限后办理有关手续的约定，属于对合同的履行附加了一定期限的行为。因为限制交易期限是固定的，也是在订立合同时就可以明确知道该期限届至日期的，故而该约定属于附期限而非附条件。而民事法律行为是可以附期限的，因此，该合同条款属于合法有效的合同条款。

问题6：商品房的买受人在入住房屋后，认为相邻建筑物对其采光构成影响，而该建筑物已经全部销售完毕的，买受人是否还可以对该相邻建筑物的原开发商提起相邻妨害之诉？

答：相邻妨害诉讼的当事人，必须是相互毗邻的不动产所有人、利用人，而不能是对不动产不存在任何占有、利用关系的其他人。买受人以相邻妨害为由对建筑物原开发商提起诉讼的，属于被告不适格。但是，如果买受人认为开发商的建造房屋行为本身，对自己房屋的采光构成影响的，可以以开发商的建造行为构成一般侵权为由，对其提起侵权之诉。至于该请求在实体法上能否成立，则要经过审理才能判断。审判人员在审理此类案件时，可以对该情况予以释明。如经释明后，原告仍坚持其原诉请理由的，可以裁定驳回起诉。

问题7：夫妻一方以婚前存款等财产在婚后购置的房屋或者其他财产，是否属于夫妻共同财产？

答：婚前财产在婚后的形式转化，不影响该财产的性质。因此，夫妻一方以婚前存款在婚后购置的房屋，仍然属于购置方的婚前财产，如果对方没有出资，则不能主张享有房屋的份额。同样，婚前其他财产的形式转化，也不影响其作为婚前财产的性质。另外，婚前财产产生的孳息，如婚前存款的利息等财产，也属于婚前财产。

上海高院民事法律适用问答（2003年第4期）

问题一：无固定期限劳动合同的订立和履行问题如何把握？

答：我们认为，劳动者在同一用人单位连续工作年限满十年以上，原劳动合同期满，当事人双方同意续订劳动合同的，劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同；经双方当事人协商一致签订了有期限劳动合同的，该劳动合同成立；用人单位采用欺诈、威胁等手段与劳动者签订有期限劳动合同的，该期限条款无效。劳动者提出签订无固定期限劳动合同请求的，可确认为无固定期限劳动合同。

劳动合同履行期间，劳动者提出将正在履行的有期限劳动合同变更为无固定期限劳动合同的，当事人双方未达成一致的，不予支持。

应当订立书面劳动合同而未订立，劳动者在同一用人单位连续工作年限满十年以上，双方继续存在劳动关系状态，用人单位依据《上海市劳动合同条例》（以下简称《条例》）第四十条通知终止劳动关系的，劳动者提出签订无固定期限劳动合同，用人单位应当与其签订无固定期限劳动合同。

问题二：转制、改制、资产重组等情况下，劳动关系如何处理？

答：用人单位转制、改制、资产重组等，根据《条例》第二十四条规定的原则，劳动合同可以由转制、改制后的用人单位继续履行；经劳动合同当事人协商一致，劳动合同也可以变更或者解除；当事人另有约定的，从其约定。

问题三：劳动合同双方约定的服务期限长于劳动合同期限时，如何处理服务期问题？

答：服务期是劳动者因接受用人单位给予的特殊待遇而承诺必须为用人单位服务的期限。

劳动合同当事人按照《条例》第十四条规定约定的服务期限长于劳动合同期限的，劳动合同期满用人单位放弃对剩余服务期要求的，劳动合同可以终止，但用人单位不得追索劳动者服务期的赔偿责任。劳动合同期满后，用人单位继续提供工作岗位要求劳动者履行服务期的，双方当事人应当续订劳动合同。双方当事人因续订劳动合同的条件不能达成一致的，双方当事人应按原劳动合同确定的条件继续履行。继续履行期间，用人单位不提供工作岗位，视为其放弃对剩余服务期的要求，劳动合同终止。

问题四：竞业限制协议的履行及其经济补偿金的给付问题如何处理？

答：对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，用人单位与劳动者在竞业限制协议中对经济补偿金的标准、支付形式有约定的，从其约定。因用人单位原因不按协议约定支付经济补偿金，经劳动者要求仍不支付的，劳动者可以解除竞业限制协议。

竞业限制协议对经济补偿金的标准、支付形式等未约定的，劳动者可以要求用人单位支付经济补偿金。由此发生劳动争议的，劳动争议处理机构一般可按劳动者本人解除或者终止劳动合同前12个月（不足12个月按实际月数）平均工资收入的20％至30％的标准确认。用人单位放弃对剩余部分竞业限制期限要求的，应支付已经履行部分的经济补偿金；用人单位要求劳动者继续履行竞业限制协议的，按双方约定的竞业限制期限一次性支付经济补偿金，劳动者应继续履行竞业限制业务。

竞业限制协议生效前或者履行期间，用人单位放弃对劳动者竞业限制的要求，应当提前一个月通知劳动者。

问题五：未及时办理退工手续时，相关损失的赔偿责任如何确定？

答：劳动合同关系已经解除或者终止，用人单位未按《条例》的规定出具解除或者终止劳动合同关系的有效证明，影响劳动者办理失业、求职登记手续造成损失的，由用人单位按照失业保险金有关规定予以赔偿；给劳动者造成其他实际损失的，劳动争议处理机构可视举证情况，要求用人单位赔偿其他实际损失，但已经赔偿劳动者实际就业损失的，可以不再赔偿失业保险金。

因劳动者原因造成用人单位未能及时办理退工手续的，劳动者应承担相应的损失。

问题六：用人单位单方面解除劳动合同，但未通知工会的，如何处理？

答：对于已经成立了工会组织的用人单位单方面解除劳动合同，未按《条例》第三十六条规定事先将理由通知工会的，劳动仲裁机关在仲裁程序中可要求用人单位补正。用人单位补正的，维持劳动合同解除决定；未予补正的，可以撤销解除劳动合同的决定。

问题七：现实中存在的一些“特殊劳动关系”，如何处理？

答：上海市劳动和社会保障局《关于特殊劳动关系有关问题的通知》（沪劳保关发[2003]24号）的规定，对特殊劳动关系当事人的权利义务有较为明确的规定，因此，发生此类争议的，一般可以参照该《通知》的意见处理。

问题八：用人单位在自己制定的工作规则中规定，职工盗窃单位物品的，按照被盗窃物品价格的几十倍甚至上百倍的罚款等对职工违纪行为进行处罚，这些规定是否都有效？（据普陀法院反映）

答：依照《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，只有依照法律规定有权实施罚款、拘留等行政处罚措施的机关，才能依法定程序和权限，对违法者采取罚款等强制措施。而劳动法上的用人单位不是行政执法机关，无权对职工的违法行为进行罚款。

但是，用人单位以减少违纪职工工资的给付、降低违纪职工的待遇、免除职务，甚至终止劳动合同等劳动法许可范围内的措施，对违纪者做出内部纪律处罚，是为了维持单位对职工进行正常管理所必要的，应当准许。因此，用人单位的规定是否有效也不能一概而论，关键要看单位对于违纪职工的处罚规定，是否在劳动法许可的范围内，以及其处罚与职工的违纪的程度是否大致相当。如扣发违纪职工工资的，也还应当为其保留符合本市最低工资标准规定的工资，作为生活的保障。如果职工违纪情况严重而被终止劳动合同的，则不必如此保留。

此外，有些用人单位的工作规则对职工违纪行为规定的罚款措施，虽然字面上是“罚款”，但实际上却属于在劳动法允许的范围内，采取的与违纪者的违纪行为相适应的相当于违约金的处罚措施的，此类规定应有效，用人单位可以依此对违纪者进行处罚。

至于劳动者的违纪行为应当承受什么样的处罚，才是与其行为比较适应的，应由审理案件的法官根据用人单位劳动规则本身的具体规定、劳动者违纪行为的性质、严重程度、危害程度等因素综合判定，如果用人单位的处罚明显不合理、公平的，可以酌情变更。

问题九：目前上海市存在的由劳动和社会保障部门认定的，如以“×帮服务社”或“帮×服务社”为名称的“非正规就业劳动组织”，当其某成员以该组织名义起诉，而其他成员反对的，还是否可以该组织作为诉讼当事人？（据普陀法院反映）

答：该组织作为原告时，必须经全体成员中的多数同意，否则，不能以该组织名义参加诉讼。其成员以其名义进行诉讼，包括以加盖其公章等形式参加诉讼，而多数成员都表示反对的，应当驳回。

问题十：公司董事会决定对公司产品销售做出特殊贡献的销售人员，按销售额的比例奖励给该人员。因该公司未雇佣其他雇佣人员，公司的股东之一即直接负责公司产品的销售。现该股东向公司主张销售额的奖励费。该争议属于股权商事纠纷还是民事纠纷？

答：该争议的焦点是付出劳动的人员，是否可以向承诺的公司主张支付销售奖励费，而不是对某人是否可以享有股权及股东利益而产生的纠纷。而只要付出了公司要求的劳动，无论身份如何，就是可以要求相应的报酬的。因此，我们认为该纠纷属于民事纠纷，而不是涉及股东权益的商事纠纷。

问题十一：上海市人事仲裁委员会受理的人事争议案件，是否完全按照该仲裁机关所在地为准来确定管辖法院？

答：我庭最近下发的“沪高法民一（2003）39” 号文中，曾指出，人事争议案件一般应当由各人事争议仲裁委员会所在地的基层法院受理。“上海市人事仲裁委员会受理的人事争议案件，也应由该仲裁委员会所在地基层法院受理。”这主要是基于当事人起诉时管辖的确定与各仲裁机关的管辖范围基本是一致的角度考虑的。但是，由于上海市人事争议仲裁委员会受理的人事争议并不完全依据属地管辖的原则确定，因此，对上海市人事争议仲裁委员会作出的仲裁决定或者裁决不服提起诉讼的，仍应依据一般的管辖原则来确定管辖法院，而不是都由其现在所在基层人民法院--徐汇区人民法院来管辖。

上海高院民事法律适用问答（2004年第1期）

一、诉讼标的为人身关系的案件，一方当事人在上诉期内死亡，双方均未提交上诉状，上诉期届满后，一审判决是否生效？应如何处理？

一种意见认为，应裁定终结诉讼。在裁定理由部分可写明原判决不生效。在判决作出较长时间后，法院才发现当事人在上诉期内死亡的，仍应作出终结诉讼裁定。

第二种意见认为，应裁定终结诉讼，裁定主文内容应包括两方面内容：一是原判决未生效；二是终结诉讼。

第三种意见认为，一审判决作出后，一审程序已告终结。一方当事人死亡，人身关系自然解除，应以一审判决未生效处理，不必另出裁定。

第四种意见认为，如双方当事人都同意离婚或解除人身关系，依照当事人意志，原审判决应生效。

我们倾向于第一种意见，即：一审判决的作出并不表明一审程序已经结束，一审诉讼程序应从立案开始至上诉期满届结束。如果上诉期内双方当事人均未提起上诉，则上诉期届满时一审判决生效，一审程序结束。如果上诉期内当事人提起上诉，则一审程序结束，进入二审程序。上诉期内一方当事人死亡，而在其死亡前双方均未提交上诉状的，则至发生当事人死亡情形时，案件尚处一审程序中，一审判决未生效。为防止当事人或他人对一审判决是否生效产生歧义，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百三十七条第（三）项之规定，确认原判决不生效，裁定终结诉讼。即使在判决作出较长时间后，法院才发现当事人在上诉期内死亡的，仍应裁定终结诉讼。

二、诉讼标的为财产关系或虽涉及人身关系但继承人可以继承相应权利义务的案件，上诉期间内一方当事人死亡或消亡，双方均未提交上诉状，上诉期届满后，该判决是否发生法律效力？

一种意见认为，该判决发生效力，在执行中可变更或追加已死亡或消亡当事人的继承人或权利义务承受人为申请执行人或被申请执行人。

另一种意见认为，该判决不发生效力，应裁定中止诉讼，将判决书另行送达已死亡或消亡当事人的继承人或权利义务承受人，并给予继承人或权利义务承受人剩余的上诉期。

我们倾向于认为，一方当事人在上诉期内死亡或消亡，而在其死亡或消亡前双方均未提出上诉的，则案件尚处一审程序中，应根据《民事诉讼法》第一百三十六条的规定，裁定中止诉讼。中止期间内，上诉期也同时中止，故一审判决并未生效。死亡或消亡当事人的继承人或权利义务承受人确定后，法院应向其另行送达一审判决书，并注明上诉期间为剩余的上诉期。如执行时发现上述情形的，应当中止执行，由审判庭将判决书另行送达继承人或权利义务承受人，并给予其剩余的上诉期。如果在剩余的上诉期内双方均未提出上诉的，则可以重新申请执行；如提出上诉，则注销执行立案，案件转入二审程序。

一方提起上诉，另一方在上诉期间死亡、消亡的，应认为一审程序结束，二审程序开始。由二审法院变更法定承继人进行二审诉讼。

三、案件审理中，作为一方当事人的法人被注销，如何处理？

我们认为，案件审理中，作为一方当事人的法人被注销的，法院应将该事实告知对方当事人，并依据《民事诉讼法》第一百三十六条的规定裁定中止诉讼，在法人的权利义务承受人确定后，按照被注销法人在诉讼中的主体地位作出不同的处理。如被注销法人为被告的，则向原告释明变更被注销法人的开办单位（投资人）或清算小组等权利义务承受人为本案的被告。如原告不同意变更，裁定驳回起诉。如被注销法人为原告的，则法院应当传票通知其开办单位（投资人）或清算小组等权利义务承受人参加诉讼，如拒绝参加诉讼的，则裁定按撤诉处理。

四、上诉提出后，一方当事人死亡，二审可否以此为由发回重审？

一种意见认为，应发回重审，否则对死亡当事人的继承人来说是一审终审，有失公正。

另一种意见认为，死亡当事人的继承人参加诉讼，是对死亡当事人诉讼权利义务的承担和延续，死亡当事人已经进行的诉讼行为对其继承人有效，故不存在继承人一定要经过二审终审的问题。

我们认为，第二审程序从当事人提起上诉开始。在当事人死亡前，上诉已被提起的，则一审程序已告结束，案件转入二审程序。二审程序进行中发生当事人死亡情形的，应由二审法院按照《民事诉讼法》第一百三十六条或一百三十七条的规定作出处理，不应发回重审。最高法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称民诉法解释）第四十四条规定：“在诉讼中，一方当事人死亡、有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。”因此并不发生对死亡当事人的继承人为一审终审、有失公正的问题。而且二审法院将一审判决确定的死亡当事人的权利或义务由其继承人共同享有分担，并不影响其继承人的诉权保护。如果继承人要求按份享有或分担死亡当事****利或义务的，则可告知其另行起诉，不必发回重审。

五、案件审理中，一方当事人死亡，是否应追加死者的所有继承人参加诉讼？如继承人较多且较分散，或住址不明甚至生死不明的，是否必须追加？

一种意见认为，按照民诉法解释第四十四条的规定，“在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效”，应追加所有的继承人参加诉讼，确定其继承人的权利义务。如继承人住址不明的或生死不明的，可采取公告方式。这样有利于一揽子解决纠纷，减少讼累。但查找所有继承人费时费力，如将生死不明的继承人也列为当事人，还可能出现“死者”享受权利承担义务的情况。

另一种意见认为，德国、日本和我国台湾地区的民诉理论将必要共同诉讼分别称为固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼。类似必要共同诉讼中，共同原告之一可以选择是否共同起诉，原告也可选择对共同被告中的一人或几个提起诉讼，法院不应干预。如同一原告对两个以上的连带责任人提起诉讼，权利人可以向连带责任人中的任何一个主张全部权利。因此，负有连带责任的多个主体都具有实体法上的独立人格，即便权利人只诉其中一人，法院也能作出判决。民诉法解释第四十四条并未要求通知所有的继承人参加诉讼，可通知一至二人作为代表参加诉讼，享受权利或承担义务，至于各继承人之间的权利义务分担，可在继承人之间另行分配。

我们认为，对于能够通知的同一顺序继承人，应当全部通知参加诉讼。对同一顺序继承人下落不明、无法通知，符合公告送达条件的，人民法院应公告通知开庭。收到通知的部分继承人参加诉讼时，该部分继承人行使承认、和解、调解、撤诉等诉讼权利，与查明事实有矛盾或可能侵害未到庭继承****利的，则案件应当判决结案，判决主文中应明确判决结果对于全体继承人都发生法律效力。至于继承人内部应如何分担，可由各继承人另行分配。

六、债务纠纷的被告在审理期间死亡，其遗产不足以清偿债务，但其继承人未以此为由提出抗辩的，法院是否应主动干预？继承人能否以放弃继承为由拒绝参加诉讼？

一种意见认为法院应主动干预，明确继承人在遗产范围内清偿债务。

另一种意见认为，继承人抛弃抗辩权，自愿“父债子还”的，法院应予准许，不应干预。

我们认为，限定继承为继承法的基本原则之一。债务纠纷的被告在审理期间死亡，其遗产不足以清偿债务，但其继承人未以此为由提出抗辩的，法院应主动干预，并在判决中明确：继承人在所继承的遗产范围内，履行清偿义务。判决主文可表述如下：“×××（继承人）应当在本判决生效之日起三十日内，以继承的遗产范围为限，向原告偿付×××元。（考虑到遗产的清理需要一定的时间，故将履行准备期适当延长至三十日，而不采取一般案件的十日期限。）如果在执行过程中，继承人自愿在继承范围外承担清偿义务的，法院不应干涉。

我国《继承法》第二十五条规定，继承人在遗产处理前作出放弃继承的意思表示的，可以放弃继承。继承人以放弃继承为由拒绝参加诉讼的，如果还有其他继承人，并且其并不放弃继承的，可以准许。如果没有其他继承人的，或者所有继承人都放弃继承的，则法院可确定其中一个继承人作为遗产执行人参加诉讼，并在遗产范围内履行清偿义务。

七、二审发现当事人在一审判决前已死亡或消亡的，如何处理？

一种意见认为，二审发现当事人在一审判决作出前死亡的，应认为一审认定事实错误，撤销一审判决，发回重审。

另一种意见认为，由于当事人的死亡，一审判决书未能送达，故一审判决未生效，应由一审法院继续审理。

我们认为，一审中将死亡（或消亡）的主体作为诉讼当事人，进行了一系列的诉讼程序，包括判决书的送达，而未依法中止或终结诉讼，应认为一审认定事实错误，程序违法，应当撤销一审判决，发回重申。

八、当事人对一审判决未提出上诉，法院在执行中发现一方当事人在一审判决前已经死亡的，现死者的继承人要求承继死者的申请执行权，如何处理？

一种意见认为，一审判决前一方当事人死亡，其继承人对法律文书无异议的，执行程序中可另行出具变更当事人裁定书。

另一种意见认为，一审判决已经作出，法院不得收回。当事人没有上诉的，一审法院自行发现后应当按审判监督程序进行再审。

我们倾向于后一种意见。一审判决前一方当事人已经死亡的，应依法裁定中止或终结诉讼。一审法院未予察觉而作出判决，违反了法定程序，未能有效送达，故一审判决不能产生既判力和执行力。但判决一旦作出，即对法院产生拘束力，不依据法定程序，不得撤销。因此，必须启动审判监督程序予以处理。

注：本期“问答”系根据浦东法院的调研成果并听取中院及本院相关审判庭意见后形成。上海民事律师

 上海高院民事法律适用问答（2004年第2期）

1、被继承人生前的住房公积金应作为夫妻共同财产还是个人财产进行继承？（据宝山法院反映）

答：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十一条第一款第（二）项的规定明确，婚姻关系存续期间“男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金”，属于应当归共同所有的财产。因此，如果职工在死亡前未立遗嘱的，其生前的住房公积金应当作为夫妻共同财产分割后，再由其继承人依法定继承顺序继承。

2、在一起涉及遗赠房屋案件中，接受遗赠的一方在主张占有房屋的被告迁让时，被告对系争房屋主张产权，认为自己本来也属于该公房的同住人之一，死者作出的遗赠本来就是侵害其享有的财产份额行为，因此拒绝迁让。由于被告主张的财产份额问题，即使在法律上都还可能存在一定的争议，对此权属争议问题是应当在遗赠纠纷案件中予以确认，还是由被告对房屋权属的确定问题另行诉讼，存在争议。另外，若需另案诉讼，而法院在向当事人释明并给予其提起诉讼的一定时间后，当事人仍不就权属问题提起诉讼的，如何处理？（据长宁法院反映）

答：对于此类问题，目前还是应当考虑房屋属于私有或是属于公有的区别，并根据不同情况分别处理。

就私有房屋来说，涉及到交易的第三人时，由于房屋的权属登记具有物权性质，具有公示和公信效力，一般来说，直接依据登记确定的事项来判断权属问题即可。只要当事人任何一方提供了房屋产权证或者登记记录，就可以判断其主张是否成立。除非有证据证明该第三人知道登记的权利主体与实际的权利主体不一致。因此，如果是私有房屋，只要审查其房产证就可以确定其主张是否成立，不必要求其另行起诉。售后公房在性质上等同于私房，可以据此原则处理。

但是，按照94方案购买的售后公房，只能经过协商确定一个人作为产权证上列明的所有权人，其他公房同住人不能作为共同所有权人登记在产权证上，故不能简单地根据房屋租赁卡售后公房的产权证来确认权属。所以，当案件的处理需要以公房权属的确认为前提时，办案法官可向当事人释明，告知当事人对房屋权属的确认问题应另行提起诉讼。当事人根据告知另行提起诉讼的，可以中止原案件的审理，待房屋产权案件审结后再恢复遗赠纠纷诉讼。对于已经向当事人释明房屋权属的确认问题须另案解决，而当事人在指定期限内不提起诉讼的，则可以按照相关规定，直接根据已有的证据判断其权属并直接处理纠纷。当然，如果不涉及房屋权属，而仅仅涉及居住和使用问题的，可以直接合并处理。 

3、解放前形成的一夫多妻关系，婚姻各方当事人的婚前财产如何处理？（据松江法院反映）

答：根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第20条的规定：“在旧社会形成的一夫多妻家庭中，子女与生母以外的父亲的其他配偶之间形成扶养关系的，互有继承权。”因此，没有形成扶养关系的子女与生母以外的父亲的其他配偶间未形成抚养关系的，相互之间均不发生继承关系。据此，解放前形成的一夫多妻关系，夫、妻、妾之间的财产分配问题，应当考虑下列情况：

如果妻、妾是分别生活，并且事实上也形成了各自相对独立的财产份额的，可以确认其掌握的独立财产，除个人生活的必需品归个人所有以外，其余财产分别归夫与妻、夫与妾共同所有，夫在妻或妾死后继承的财产则作为相对独立的个人财产，在夫死亡后由夫与妻或夫与妾所生子女分别对应继承。

对于妻、妾未共同生活，财产也没有分开的，各方当事人除个人生活的必需品归个人所有以外，如果并未约定各自婚前财产归个人所有，而是将其用于家庭共同生活的，都应当认定为婚姻关系存续期间的共同财产，夫、妻、妾对该共同财产享有平等的权利。

4、借用人对于侵害借用物的行为是否有权主张损害赔偿或者返还原物？租赁合同的承租人对他人侵害租赁房屋，但未影响其使用的行为，是否也可以向侵权人提出排除妨害等请求？（本庭调研合议庭归纳）

答：如果不允许借用人或者承租人享有排除他人不法侵害的权利，而只能由物的所有权人来行使排除妨害的权利，势必造成社会秩序的混乱。比如，如果借用人对于借用物没有这种权利，就意味着借用物在被破坏时，他无权制止，而只能报告出借人，由出借人来主张排除侵权人的侵害行为。而出借人此时可能远在外地，甚至是国外，即使所有权人不在外地，要求各种情况均由所有权人来行使权利，势必影响制止侵害行为的效率和效果。这种观点显然过于机械，不符合一般生活秩序的要求，也不符合法律在保证公平的前提下尽量兼顾效率的要求。

因此，我们认为，借用人对于影响到其对借用物的占有、使用的侵害行为，可以基于占有的身份，请求损害赔偿或者返还原物。同样，承租人对于给其正常租赁使用造成不利影响的侵害行为，也可以提出排除妨害等请求。但对于不影响其正常占有、使用的行为，借用人和承租人不能行使排除妨害等权利。

如果对于侵害借用物或者租赁物的行为，所有权人和借用人或者承租人都提起诉讼的，可以允许其作为共同原告，并在各自权利受到侵害的范围内行使权利。

5、一些法院反映，有一些人利用《中华人民共和国消费者权益保****》第49条的相关规定，“诱假买假”（也就是引诱出卖方出售假货）或“知假买假”（即明知某货物系假货仍然购买），要求商家“退一赔一”。对于这些行为应当如何处理？（据本庭综合归纳）

答：根据我国《消费者权益保****》第49条之规定，只有在经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的情形，消费者才有权要求经营者按照消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍，增加赔偿消费者受到的损失（以下简称“退一赔一”责任）。因而，欺诈是消费者主张经营者承担“退一赔一”责任的构成要件之一。

民法上的欺诈，是指当事人一方故意制造虚假或歪曲的事实，或者故意隐匿事实****，使表意人陷入错误而作出意思表示的行为。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定，一方当事人，故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。所以，民法上的欺诈，除行为人应有诈欺的故意外，尚须行为人的诈欺行为与相对人陷于错误及为意思表示具有因果关系。《上海市消费者权益保护条例》第22条也据此将“欺诈”明确为，“是指故意告知消费者虚假情况或者故意隐瞒真实情况，诱使消费者作出错误意思表示的行为。”

具体至消费者“知假买假”，甚至“诱假买假”的场合，由于消费者明知经营者销售的是假货，其购买的意思表示并未因经营者的诈欺行为而陷入错误，因此，这种情况并不符合前述欺诈构成要件的要求。在此情况下，消费者按《消费者权益保****》第49条之规定，要求经营者承担“双倍”赔偿责任的诉讼请求，应予驳回。当然，如果经营者主张消费者存在“知假买假”或“诱假买假”行为的，应当举证证明，不能举证证明的，仍然应当依照《消费者权益保****》第49条的规定承担责任。 

附注：2003年第4期《民事法律适用问答》问题一回答部分第3款内容倒数第3行 “用人单位依据《上海市劳动合同条例》第四十条通知终止劳动关系的”，漏掉一个“未”字，应为“用人单位依据《上海市劳动合同条例》（以下简称《条例》）第四十条未通知终止劳动关系的”，特此更正说明，请各法院在适用时注意。 

上海高院民事法律适用问答（2004年第3期）

1、人身损害行为发生于5月1日之前，起诉在5月1日之后，人民法院审理时能否适用最高人民法院人身损害赔偿司法解释（以下简称《解释》）的规定？

答：根据《解释》第36条的规定，2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用《解释》的规定。因此，无论损害行为发生于5月1日前或后，只要案件是5月1日之后新受理的，并且是一审案件，就应当适用《解释》的规定。如果案件在5月1日前已经立案受理，但当事人撤诉后在5月1日之后又重新起诉的，只要经人民法院审查后准予立案受理的，也应当适用《解释》的规定。

但因交通事故、医疗事故等引起的特殊侵权类型的人身损害赔偿案件，不适用本条意见。

2、道路交通事故发生于5月1日之前，但赔偿权利人于5月1日之后向法院起诉，赔偿项目和标准能否适用《解释》的规定？

答：我们认为，对一些特殊侵权类型的损害赔偿已经作了专门规定的现行法律和行政法规，如《民用航空法》、《医疗事故处理条例》等，与《解释》相比，具有优先适用的效力，《解释》的规定对这类特殊侵权行为的损害赔偿不具有约束力。因此，人民法院审理因道路交通事故引起的人身损害赔偿案件，应当优先适用国务院关于交通事故处理方面的行政法规。只有在行政法规没有规定的情况下，才能适用《解释》的规定。

由于国务院于今年5月1日起开始施行《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》（以下简称《条例》），并规定原国务院《道路交通事故处理办法》（以下简称《办法》）从5月1日起废止。因而，我们在审理交通事故人身损害赔偿案件时，要注意这前后两个行政法规如何衔接适用的问题。

根据《条例》精神，交通事故发生于5月1日之前的，适用《办法》的规定，交通事故发生于5月1日之后的，适用《条例》的规定。照此规定，交通事故发生于5月1日之前的，无论法院立案受理是在5月1日之前还是之后，均应当优先适用《办法》的规定。由于《办法》对赔偿的项目和标准已经作出明文，因而赔偿项目和标准不能再适用最高法院《解释》的规定。而交通事故发生于5月1日之后的，则应当优先适用《条例》的规定。由于《条例》没有具体规定交通事故损害赔偿的项目和标准，而是规定“依照有关法律的规定执行”，因此，赔偿项目和标准可以适用最高法院《解释》规定。对此问题，公安部配套《条例》制定的《交通事故处理程序规定》也明确，“公安机关交通管理部门对交通事故损害赔偿争议进行调解的，赔偿项目和标准适用最高法院《解释》的规定”。

综上，交通事故发生于5月1日之前的人身损害赔偿案件，赔偿项目和标准不能适用最高法院《解释》的规定；交通事故发生于5月1日之后的人身损害赔偿案件，赔偿项目和标准则可以适用最高法院《解释》的规定。 

3、人民法院审理5月1日之后发生的非道路交通事故人身损害赔偿案件，能否适用最高法院《解释》的规定？

答：根据《条例》第九十七条之规定，非道路交通事故参照《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《安全法》）和《条例》的规定处理。因此，人民法院审理5月1日之后发生的非道路交通事故人身损害赔偿案件，赔偿项目和标准可以参照适用《解释》的规定。

4、人民法院是否应当依据公安机关交通管理部门出具的交通事故责任认定书，来认定交通事故案件中赔偿义务人的责任范围？

答：根据《安全法》第七十六条的规定，机动车之间发生交通事故，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。由于公安机关交通管理部门出具的交通事故责任认定书，能够基本反映行为人各自的过错程度，因此，人民法院可以将责任认定书作为确定赔偿义务人责任范围的主要依据。但责任认定书并非唯一依据，如果人民法院审理后认为，行为人的过失程度与责任认定书不符的，可以调整双方承担责任的比例。

而机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，机动车一方按照无过错责任的归责原则承担赔偿责任，而不是根据事故责任大小或过错比例分担责任。在一般情况下，机动车一方不论有无过错，均应当承担赔偿责任，除非有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，并且机动车驾驶人已经采取必要处置措施，才能减轻机动车一方的赔偿责任，或者交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方可以不承担责任。

因此，人民法院在审理机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生的交通事故人身损害赔偿案件时，不能完全将事故责任认定书作为确定机动车一方责任范围的依据。

例如，非机动车闯红灯发生车祸，事故责任认定书认定，机动车一方已经采取必要处置措施，应由非机动车驾驶人负事故的全部责任。但人民法院在审理这类案件时，仍应根据《安全法》的规定，判决机动车一方承担赔偿责任，但可以根据事故责任认定书确认的责任大小，以及双方的经济状况等因素，酌情减轻机动车一方的赔偿责任。

5、侵权人侵权时未满18周岁，但在诉讼时已年满18周岁的，由谁作为赔偿义务人？

答：根据《民法通则》第133条之规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。另根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第161条之规定，侵权行为发生时行为人未满18周岁，在诉讼时已满18周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任。

因此，我们在审理该类人身损害赔偿案件时，可以将侵权行为人与其原监护人列为共同被告。如果经查明行为人有经济能力的，判决行为人承担赔偿责任，其原监护人不再是赔偿义务人；如果行为人没有经济能力的，则仍然判决由原监护人承担赔偿责任。

6、《解释》第17条第3款规定的“死亡补偿费”是属于什么性质的赔偿项目？

答：根据最高法院有关人士的说明，《解释》在这里出现了校对错误，此处的“死亡补偿费”实为“死亡赔偿金”。因此，《解释》不存在“死亡补偿费”这一赔偿项目，《解释》第17条第3款规定的“死亡补偿费”应当修改为“死亡赔偿金”。

7、人民法院能否判决赔偿义务人同时承担残疾（或死亡）赔偿金和精神抚慰金？

答：根据《解释》规定，残疾、死亡赔偿金是对赔偿权利人所失利益的赔偿，其性质属于财产上的损害赔偿，独立于属于非财产上损害赔偿的精神抚慰金。因此，公民生命或健康权受到侵害的，可以同时请求赔偿义务人赔偿残疾（或死亡）赔偿金和精神抚慰金。

对此，最高人民法院2001年3月施行的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害司法解释》）第九条关于“精神损害抚慰金包括死亡补偿费或死亡赔偿金”的规定，与《解释》的规定产生了冲突。根据《解释》第36条规定，在《解释》公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与《解释》不一致的，以《解释》为准。故关于精神损害抚慰金的规定应当以《解释》为准，《精神损害司法解释》第九条之规定自5月1日起不再适用。

8、《解释》规定残疾或死亡赔偿金的标准，按照一审辩论终结时统计局公布的上一年度的人均可支配收入计算20年。如果案件一审辩论终结时，上一年度的人均可支配收入等统计指标数据尚未公布，应当如何来确定赔偿金的计算标准？

答：据了解，上一年度的统计指标数据，一般要等到当年的5、6月份才能公布。为减少统计指标公布滞后对审判效率的影响，我们认为，人民法院审理人身损害赔偿案件，如果一审辩论终结时，上一年度的统计指标数据尚未公布的，可以在判决主文中判决计算公式，而不判决具体赔偿金额。

例如，一审辩论终结时间为2004年3月，但2003年的统计数据尚未公布，则人民法院可判决，“……被告在本判决生效之日起十五日内赔偿原告残疾赔偿金，赔偿金额按2003年上海市人均可支配收入计算20年。”如果2003年度统计数据在二审阶段公布了，则二审可直接依据公布数据计算具体赔偿金额进行改判，但一审不算错案。如果2003年度统计数据在判决生效仍未公布，则待数据公布后再予执行。

当然，其他赔偿项目应当按照《解释》的相应规定执行。

9、上海市目前还有无“农村居民纯收入”这项统计指标？

答：根据2003年上海统计年鉴，上海市目前已没有“农村居民纯收入”这项统计指标，取而代之的是“农村居民人均可支配收入”。

10、根据《解释》》第25条和第32条之规定，“残疾赔偿金”自定残之日起按二十年计算。超过二十年给付期限，赔偿权利人可以向人民法院起诉请求继续给付5～10年。但如果赔偿权利人在二十年给付期限届满前死亡的，赔偿义务人是否有权要求赔偿权利人之继承人返还剩余年限的赔偿金？

答：《解释》对“残疾赔偿金”、“死亡赔偿金”、“护理费”等赔偿项目采用了定型化的赔偿方法，固定20年的赔偿给付年限，因而可能会产生给付年限与赔偿权利人实际生存年限不一致的情况。对于赔偿权利人实际生存年限超过判决给付年限的，《解释》第32条已经有了明文规定。对于赔偿权利人实际生存年限不足判决给付年限的情况，《解释》没有明文规定。但根据定型化赔偿的特点，我们认为20年的给付年限，只是一种赔偿的计算方法，而不考虑赔偿权利人实际损失的差额。因此，如果赔偿权利人在20年给付期限届满前死亡的，赔偿义务人不得请求赔偿权利人之继承人返还剩余年限的赔偿金。

11、如果受害人为下岗失业人员，是否有权起诉请求赔偿义务人赔偿误工费？

答：虽然受害人为下岗失业人员，但仍然具有一定的劳动能力，可以通过正常的劳动获取合法收入。由于侵权行为所导致的损害后果，使赔偿权利人这种获得利益的机会在一定时期内无法实现。所以，只要赔偿权利人具有劳动能力，无论其是下岗失业人员，还是无业人员，遭受人身损害后均可以主张误工损失，赔偿义务人应当予以赔偿。 

至于受害人为家庭主妇的，其虽然没有正常的劳动收入，但对于家庭其他成员的收入，具有支持和保障作用。所以，家庭主妇受到人身损害后，整个家庭的收入会受到影响，也可以要求赔偿误工费。

无业人员的误工费赔偿标准，可以根据该人员自身受教育程度、身体状况和就业机会等综合因素，参照相同或者相近行业上一年度职工的平均工资标准计算。无法确定其相同或相近行业的，可以按上一年度职工平均工资计算。家庭主妇误工费的计算，则可以参考家政服务机构的收费标准。

12、补充赔偿责任的判决主文怎么写?

答：《解释》第六条规定了安全保障义务人的补充赔偿责任，但对于判决时，如何表述补充赔偿责任的承担方式，未做明文规定。我们认为，判决主文只需表述“赔偿义务人×××（在××范围内）承担补充赔偿责任”即可。比如：“判决主文第一项为，判决被告×××（直接责任人）给付原告×××各项赔偿金共计人民币100万元；第二项则为，判决被告×××（补充责任人）对被告×××（直接责任人）依据本判决第一项所承担的给付义务承担补充赔偿责任。”补充赔偿的具体范围依据补充责任人的过错大小来确定。

这是因为不管补充赔偿责任的性质是什么，大家对补充赔偿责任的内容、清偿顺序还是比较容易理解的，不会在强制执行阶段引起歧义。表述具体的清偿顺序，反而会感觉拗口。 

上海高院民事法律适用问答（2004年第4期）

1、劳动者在同一用人单位工作，白天正常上班，晚上为用人单位看门，并领取相应报酬。现劳动者认为其晚上工作系加班，起诉要求用人单位支付加班费，法院该如何处理？（据徐汇法院反映）

答：我们认为，加班是指劳动者根据用人单位的要求，在自己本职工作时间以外，继续从事该工作，且工作时间长度超过法定工作时间限度的情况。劳动者夜间为单位看门，实际上是在已有的劳动关系之外，另外建立了一种雇佣关系，而不是对原来劳动关系的延续。因此，这种情况不构成加班，不能要求用人单位支付加班费。

2、企业与劳动者约定，劳动合同期满后如双方未协商续订合同，则视为原合同自动延续。由于劳动合同约定的终止之日为企业经营期限届满之日。因此，在劳动合同期满的同时，企业开始清算程序，在报纸上刊登清算公告并出具退工手续，但退工手续未直接送达劳动者。而劳动者在劳动合同期满后，在新的企业从事与原工作内容相同的工作，并与新企业签订了新的劳动合同。现劳动者主张原企业未明确通知其合同终止，且其与新企业订立的劳动合同系倒签日期，认为根据原劳动合同自动延续的约定，其仍在为原企业工作。所以，原企业应当向其支付解除合同的经济补偿金，劳动者的请求能否支持？（据闵行法院反映）

答：我们认为，虽然原企业与劳动者约定，劳动合同期满后双方未协商续订的，劳动合同视为自动延续。但要判断双方是否继续存在劳动关系，除了该约定外，还是看双方的实际履行情况。 

本案中，原企业已经进入法人清算程序，尽管其出具的退工手续未直接送达劳动者，但该企业的法人资格即将消亡，在客观上已不具备继续履行原劳动合同的能力；而劳动者与新企业另行签订劳动合同的事实也说明，其应当明知与原企业关于劳动合同自动延续的约定已经无法实际履行，其是在为新的用人单位提供劳动，而不是延续原来的劳动合同。同时，劳动者在新的企业工作，不可能出现原企业利用优势地位胁迫其倒签合同的情况。倒签合同的行为说明，劳动者确认的是新的劳动关系。

因此，虽然劳动者与原企业约定了劳动合同自动延续的条件，但在该条件成就时，双方已经明知发生了合同实际上不可能继续履行的情事。劳动者与新的企业建立了新的劳动关系，且实际履行；原企业也进入解散清算程序，法人资格即将终止。故劳动者与原企业的劳动合同在期满后，因双方均未实际履行而终止，不存在用人单位给付劳动者经济补偿金的问题。

3、劳动争议案件中，当事人在起诉后撤诉或者因其他原因被视为撤诉后，再次起诉的，是否应当受理？对此存有两种不同意见：一种意见认为，根据最高人民法院《关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，“当事人不服劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉后又申请撤诉，经人民法院审查准予撤诉的，原仲裁裁决自人民法院裁定送达当事人之日发生法律效力。”因此，当事人不能再起诉；另外一种意见认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百一十一条第（五）项及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《若干意见》）第一百四十四条的规定，对此还应当区分情况对待，不能一概不予受理。（据浦东新区法院、闵行法院反映） 

答：我们认为，有关诉讼程序的规定基本上属于法律的强制性规定，一定程序的经过，就意味着相应法律后果的产生，不能随意变更。

民事诉讼中的“视为撤诉”，是指在当事人不履行一定诉讼义务的情况下，人民法院对当事人的起诉可依法按撤诉处理。因此，“视为撤诉”与“当事人申请撤诉”具有相同的法律后果。在劳动争议案件中，如果发生应“视为撤诉”的情形，则同样应当适用最高法院《解释》之规定，原仲裁裁决不论是否对劳动争议的实体内容作出裁决，均自人民法院“案件按原告撤诉处理”的裁定送达当事人之日起发生法律效力，当事人不得再启动劳动争议仲裁或诉讼程序。

而前述《民事诉讼法》和最高法院《若干意见》的规定，涉及的仅仅是有关“一事不再理”的原则，即当事人在案件作出实体判决前撤诉的，撤诉后还可就同一诉讼请求再次起诉。因而，这与最高法院《解释》的规定其实并不冲突。即使最高法院《解释》与《若干意见》的规定存在冲突，由于前者是关于劳动争议程序的特别规定，也应当优先适用。

因此，在劳动争议处理过程中当事人起诉后又因为出现特定情况被视为撤诉的，原仲裁裁决自撤诉裁定送达之日起发生法律效力。

4、甲系房地产执业经纪人，在乙房产中介公司工作数年后欲提前解除合同转投其他公司。乙公司同意甲跳槽，但扣押甲个人的房地产经纪人资格证书不予退还，理由谓，必须保证乙公司持证经纪人的法定最低人数。现甲起诉乙，要求返还资格证书。问：此类案件人民法院是否应当受理？（据闵行法院反映）

答：此类案件属于一般的权证返还纠纷，可作为普通民事案件，而非劳动争议案件受理。如果用人单位在诉讼中要求劳动者偿付经纪人资格培训费用，或提出因劳动者跳槽导致公司无法继续营业而要求劳动者承担违约责任的，可告知其另行主张。

但需注意的是，倘若劳动者在劳动争议纠纷中提出上述返还资格证书的诉讼请求，则应当一并予以处理，而无须当事人另案提起权证返还之诉，以免造成累讼？

5、劳动者超过《劳动法》规定的60日向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求用人单位为其补缴社会保险费。仲裁机关裁决用人单位应当履行补缴义务。现用人单位不服裁决向法院起诉，法院该如何处理？（据高院审委会案例） 

答：根据《劳动法》第82条之规定，劳动者提出仲裁要求，应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面仲裁申请。现劳动者的仲裁申请已超过60日的仲裁申请期限，又无不可抗力或其他正当理由，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《劳动争议解释》）第3条之规定精神，已经丧失要求用人单位补缴社会保险费的胜诉权，因而，本案中仲裁机关之裁决适用法律不当。

但是，用人单位为劳动者缴纳社会保险费系行政法上的强制义务。如果用人单位不按规定缴纳社会保险费，行政机关有权责令其限期缴纳，甚至依法强制征缴，且无时效或期限限制。

因此，劳动者超过60日的仲裁申请期限提起仲裁，其法律后果是，劳动者丧失通过仲裁或民事诉讼途径要求用人单位补缴社会保险费的胜诉权，但并不影响用人单位继续履行为其职工缴纳社会保险费的行政法义务。用人单位的该项义务不因劳动者的申请超过仲裁申请期限而消灭。

综上，对于涉及劳动者超过仲裁申请期限要求用人单位补缴社会保险费的案件，我们在制作民事判决文书时，不能出现否定用人单位缴费义务的表述。如果是劳动者在仲裁机关作出不予受理裁决后向法院起诉的，法院应当以“劳动者丧失通过仲裁或民事诉讼途径要求用人单位补缴社会保险费的请求权”为由，判决“驳回劳动者的诉讼请求”；如果是仲裁机关支持劳动者的仲裁申请，用人单位不服向法院起诉的，法院应当以“虽然劳动者因超过仲裁申请期限，丧失通过仲裁或民事诉讼途径要求用人单位补缴社会保险费的请求权，但用人单位为劳动者缴纳社会保险费的法定义务并不因此消灭”为由，判决“用人单位主张不缴纳社会保险费的诉讼请求，不予支持”。

需要说明的是，本条意见只适用于补缴社会保险费的劳动争议案件。

6、二审期间，受送达人向法院书面确认送达地址，法院按其确认的地址送达法律文书，但投递邮局以“迁移新址不明”为由将信件退回。问：可否将信件被退回之日视为送达之日？ 

答：无论一审还是二审，只要当事人确认了送达地址，法院依此地址进行送达而出现文书被退回或拒收等情况的，均可以将信件被退回之日确认为送达之日。

7、根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称《意见》）第9条的规定：“公民之间的……不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。”而合同法第206条则规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能合理确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理的期限内返还。” 那么，未明确还款日期的无息借贷，经借贷人催告后未归还的，利息的起算日是从催告后的第二日起算，还是从“合理期限”经过后的第二日起算？（据宝山法院反映）

答：我们认为，这两个规定实际上是一致的，即《意见》指的“催告”本身也应该包含对合理期限的考虑。因此，未明确还款日期的无息借贷，经借贷人催告后未归还的，应当以“合理期限”经过后的第二日作为利息的起算日。

8、根据最高法院和上海高院关于民事案件适用简易程序的有关规定，适用简易程序审理的案件，当事人在调解协议、笔录上签字或捺印的，调解协议自当事人签字或捺印时生效。那么，对于离婚案件来说，如果当事人双方已达成离婚协议并签字或捺印，但在法院出具民事调解书前，又一致要求撤诉，不再要求离婚的，如何处理？（据嘉定法院、杨浦法院反映）

答：我们认为，前述有关规定的目的，既是为了提高诉讼效率，降低当事人的诉讼成本，同时也是对不诚信当事人的一种强制和约束。那么，对于当事人非因不诚信原因而要求不再离婚的情况，如果也一概强制其生效，就意味当事人之间的婚姻关系已经结束，当事人必须首先办理离婚手续，再办理结婚手续，才能恢复原来的婚姻关系，这只会增加当事人的负担。因此，对于婚姻、收养等涉及身份关系的案件，当事人在签收人民法院出具民事调解书前，即使已经在调解协议上签字或捺印的，只要当事人一致要求撤诉，可以准许，已签字或捺印的调解协议自当事人撤诉时自动失效。不过，仅当事人一方提出主张，要求撤销协议的除外。 

上海高院民事法律适用问答（2004年第5期）

问题一：劳动者与用人单位约定提前至2004年1月退休，但单位擅自于2003年12月为劳动者办理了退休手续。由于2003年退休所享受的养老保险待遇要低于2004年，故劳动者申请劳动仲裁，要求用人单位赔偿由此造成的差额损失。劳动仲裁机关以该类纠纷不属于仲裁范围为由，决定不予受理。现劳动者向法院起诉。问：法院是否应当受理？

答：根据我庭沪高法民一[2002]6号《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》的规定，劳动者对本人是否符合提前退休条件与用人单位发生争议的，应当向劳动行政部门申请解决，人民法院不应作为劳动争议案件受理；劳动者以用人单位存在过错导致本人社会保险待遇减少、丧失为由，要求用人单位赔偿损失的，人民法院应当作为劳动争议案件受理。本案中，劳动者与用人单位对劳动者是否符合提前退休条件已经达成一致意见，不存在任何争议。纠纷的产生缘于用人单位擅自变更了双方关于提前退休时间的约定，因此，劳动者要求用人单位赔偿由此造成的经济损失，法院应当作为劳动争议案件予以受理。

问题二：劳动者在工作时间驾驶单位机动车外出履行职务，途中因严重违反交通法律、法规酿成交通事故，造成第三人人身损害。问：用人单位在向第三人作出赔偿后，能否向劳动者追偿？如果可以追偿，该类案件是否属于劳动争议案件？如果不属于劳动争议案件，如何确定案由？

答：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条之规定，雇员在从事雇佣活动中，因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，劳动者驾驶单位机动车外出履行职务，应当认定为“从事雇佣活动”，期间由于严重违反交通法规酿成事故，应当认定构成“重大过失”。因此，用人单位应当与劳动者一起，对第三人的损害承担连带赔偿责任。用人单位在向第三人作出赔偿后，可以向劳动者追偿。 

尽管本案中的交通事故发生于工作时间，与劳动者履行劳动合同有不可分割的联系。但我们认为，用人单位是基于《民法通则》和《解释》的相关规定，对第三人承担侵权法意义上的赔偿责任，并以此向劳动者追偿，而非按照工伤保险的有关规定进行工伤保险赔偿。所以，此类案件不宜作为劳动争议案件处理，应当作为一般民事案件受理，案由建议参考上海市高级人民法院沪高法立[2003]1号《关于正确适用〈民事案件案由规定（试行）〉的意见》的规定，按基础法律关系确定为“人身损害赔偿”。但双方在劳动合同中另有约定的除外。

在此另需说明的是，按照《解释》规定，“劳动者因故意或重大过失致人损害”是用人单位享有追偿权的构成要件之一，如果劳动者仅有一般过失，用人单位不得追偿，否则将危及劳动者必要的生活基础。此外，用人单位追偿权的实现程度要根据具体的案情来确定，不能强求一律进行全部追偿。本案中，如果用人单位为车辆投保了机动车第三者责任保险的，则其追偿范围不应当包括保险赔付金额。

问题三：原告是外来人员，经人介绍至虹梅小区车棚，任非机动车看管员，被告物业公司发给原告胸牌，每月在被告处领取工资400元。被告受虹梅路小区物业管理委员会委托，对小区物业进行管理。被告与业委会终止委托后，原告仍在该小区看管车棚。被告与业委会合同约定：非机动车看管人员每月工资400元，从车辆停车费收入中支出，当收入不足支付时，从维修基金中列支。原告的工资标准由业委会确定，被告支付原告工资，须经业委会审批。问：原告是与物业公司还是与业委会发生法律关系？这种法律关系是劳动关系还是劳务关系？

答：小区非机动车车辆管理属于物业公司职责范围，原告的行为是物业公司业务的一部分，且由物业公司向原告支付劳动报酬，原告以物业公司的名义进行工作，接受物业公司的管理和约束，故原告系与物业公司发生法律关系。至于业委会与物业公司之间的约定，是物业管理委托方与被委托方之间的约定，并不改变原、被告之间的法律关系。

关于劳动关系或劳务关系的确认，目前我国法律尚无明确的界定。本案中，考虑到车辆管理的实际情况，物业公司与原告之间的管理相对比较松散，基本上系由原告本人自行安排劳动过程， 

劳动关系必须具备从属性和职业性特征并不明显，故我们倾向于确认双方之间是劳务关系。

当然，如果双方办理了正式劳动用工手续或有其他证据证明双方之间事实上存有劳动关系的除外。

问题四：一长期亏损企业因无力继续经营，通过职工大会形式，告知全体职工回家待业，每月生活费318元，企业尽力负责为大家另行介绍工作，双方并签订协议。其中一职工拒绝签订协议，诉讼请求支付最低工资报酬，并认为不能工作的过错在于企业。问：其主张的最低工资标准是否有法律依据？

答：劳动部《企业最低工资规定》第三条：本规定所称“最低工资”是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动的前提下，其所在企业应支付的最低劳动报酬。因此，支付最低劳动报酬的前提条件是劳动者的正常劳动。由于企业亏损，无法提供劳动者正常劳动，故支付最低劳动报酬的前提条件不成立。

《劳动法》第二十六条第三项规定，劳动合同订立时所依据的情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人。

第二十七条第一款规定用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。本案中，企业亏损不能经营，依法可以与劳动者解除劳动合同。根据“举重以明轻”的解释规则，企业与劳动者保留劳动关系并发放生活费的做法，与解除劳动合同关系相比较更有利于劳动者，故职工以企业过错为由要求支付最低劳动报酬的请求不能成立。但在具体案件审理过程中，应当对企业亏损不能经营的界定予以严格把握。上海劳动合同律师

上海高院民事法律适用问答（2005年第1期）

1、法院出具的民事调解文书主文部分因笔误出现差错的，可否以裁定形式予以补正？

答：根据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十七条规定：“当事人以民事调解书与调解协议的原意不一致为由提出异议，人民法院审查后认为异议成立的，应当根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容。”根据本规定，在适用简易程序处理的案件中，法院根据当事人达成的协议制作的调解书，应当与当事人的真实意思一致，也就是本条文所称的“调解协议的原意”一致。因此，当调解书因笔误而出现差错的，对当事人的真实意思不发生影响，应以当事人意思为准，用裁定补正的方式予以补正。

对于适用普通程序达成的调解协议，法院在制作调解书时因笔误而出现差错的，如果还有当事人事先达成的协议能够证明当事人的真实意思的，也可以参照前款执行。

2、当事人对公房管理部门或其委托的物业管理部门作为出租人确定的承租人有异议而起诉到法院的，应当如何处理？

答：在“沪高法民一[2004]44号”《关于审理公房承租权确定及使用权转让纠纷案件若干问题的意见》第一条中，我们已经明确解释过，房屋租赁关系作为合同关系，应当由合同双方当事人自行确定，法院对此不应干涉。但是公房承祖对象具有特定性和特殊性，并不是所有人都有资格成为公房承租人的。因此，在出租人确定了承租人之后，当事人对承租人的资格提出异议的，法院对此类案件仍可以受理，为其提供救济途径。

不过，应当注意的是，法院审理异议的范围仅限于审查出租人确定的承租人是否具备承租人的资格，而不是对包括异议提出人在内的其他人是否也符合承租人资格等问题进行审查。法院经审查，如果查明出租人确定的承租人确实不具备承租人资格，因此不应被确定为承租人的，可以撤销出租人的确定行为，但不能代替出租人指定承租人，而应由出租人再行确定承租人；经审查，如果出租人确定的承租人具备承租人资格的，应当驳回异议人提出的异议。

3、一方在尚未取得房屋产权证时，即与他人订立买卖合同以转让房屋的，其转让合同的效力问题，在不同法院有不同的看法。有些法院认为应当认定为无效合同，有的法院则认定为有效。应当如何看待这些合同的效力？

答：我们认为，对这个问题应当从以下几个方面来认识：首先，应当明确，房屋所有权和依据房屋买卖合同享有的债权，是两个不同的法律概念，其效力、实现方式等都存在明显的差别，不能等同或混淆。依据房屋买卖合同享有的债权，是取得房屋所有权的途径和方式之一（除此之外，还有继承等继受取得和建造等原始取得方式），并不能直接等同于房屋所有权本身。也就是说，房屋买卖合同的买方在尚未取得房屋产权证之前，享有的还不是房屋的所有权，而仅仅是合同债权，而不可能直接发生房屋所有权移转的法律后果。如果要发生所有权转移的后果，必须满足所有权移转的法定条件。

其次，债权本身仅仅意味着一种权利实现的可能性，而不具有必然性和当然的现实性。而通过合同转让而取得的债权，同样也仅仅是依据合同将来取得房屋产权的可能性。这种可能性在实际上并不必然会实现。比如卖方坚持拒绝为买方办理过户手续、房屋尚未取得产证前灭失、卖方一房二卖且后来的买方是出于善意而订立买卖合同等（当然，从现实操作来看，由于房屋预售合同的登记等环节的存在，后来的买方存在善意的可能性大为减少）。而债权转让（包括债权债务的概括转让）是合同法赋予合同当事人的权利之一，没有理由不允许当事人转让自己的合同权利。 

第三，在债权或者合同概括转让的情况下，受让方取得出让方原来享有的合同权利，可以依据房屋买卖合同要求开发商将房屋过户给他。但是按照上海市目前的相关规定，尤其是“期房限转”的地方性规定，当事人在取得产权之前的转让行为，即这种合同当事人变更的情况，房地产登记部门是不予登记的。那么，在这种情况下，受让方此时取得的仅仅是不能登记、从而也没有广泛对抗力和优先效力的债权。这就意味着受让方将有可能承担一定的风险。即，如果在出让方取得房屋所有权后将房屋另行转让给其他人，由于受让方的债权不能对抗和优先于其他人，因此受让方可能事实上无法取得房屋。虽然受让方可以通过追究出让方的违约责任得到救济，但鉴于现实中实际取得房屋和违约赔偿的救济范围可能不尽一致（房屋的价格是会不断波动的），因此，在他人尚未取得房屋产权证时，即与其订立买卖合同以受让房屋的交易，本身就必然包含着一定的风险。受让方自愿从事这项交易的，如果交易的风险成为现实，受让方只能自己承担。

综上，我们认为尚未取得权属而订立的房屋转让合同是存在风险的，交易双方当事人应当对此有所认识，但这并不能直接导致转让合同本身无效。同时，上海市出台期房限转政策之前，高院也曾就此问题与相关部门沟通过，各方一致认为，根据最高人民法院相关司法解释的精神，地方性规定不能作为确认合同无效依据。

4、劳动争议的当事人不服劳动仲裁裁决，向法院起诉后又撤诉或者视为撤诉的，应当如何处理？

答：我们认为对上述问题，可以从以下几个方面理解：

（1）最高人民法院规定，“劳动仲裁裁决自人民法院准许撤诉裁定送达当事人之日起生效”，就是说，劳动争议案件原告向人民法院申请撤诉或者法院按撤诉处理的，当人民法院准许撤诉（或按撤诉处理）裁定送达当事人后，劳动仲裁裁决生效。原告即丧失了再次起诉的条件。如原告再行起诉的，无论其起诉是否还在15天起诉期限内，人民法院均不予受理。 

（2）劳动争议案件原告向法院申请撤诉或未按期缴纳诉讼费，导致将按撤诉处理的，在人民法院准许撤诉（或按撤诉）裁定还未送达时，申请撤诉的原告反悔，要求撤回申请或要求缴纳诉讼费，即要求继续受理的，而且原告的请求时间仍在15天起诉期间内的，人民法院对该案继续审理。

（3）鉴于劳动争议案件准予撤诉后将使原告丧失再次起诉的权利，故无论是在立案受理阶段，还是在案件审理阶段，承办法官均应向原告释明未按期缴纳诉讼费、撤诉、无故不到庭的法律后果。

（4）当法院准许先起诉一方撤诉申请后，另一方可否起诉的问题。我们认为，对于法院裁定准许一方当事人撤诉时，另一方仍在起诉的15天期间内的，仍有起诉权，即便法院准予撤诉裁定送达，但仲裁裁决仍然不生效。另一方当事人的起诉期间届满，也不起诉的，则最后一方当事人起诉期间届满日的次日为仲裁裁决的生效日。

对于双方当事人均起诉的，作为原告当事人申请撤诉的，因考虑到对方当事人的利益，人民法院已对此列为不予准许撤诉的范围，故也就不会产生上述问题。

5、农村征地安置后，因被安置人员所在单位停业、注销等情况发生，被安置人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院是否受理？

答：经与高院立案庭沟通和协商，我们一致认为，民事法律关系的最基本特点是当事人地位平等和意思自治。而城市拆迁补偿和农村征地安置，从目前的实际情况来看，城市房屋是否拆迁、农村土地是否征用的决定，拆迁后补偿的标准如何确定等问题，都具有很大的强制性，并不是双方当事人自由协商而确定的结果。这些情况并不符合平等的主体在自愿协商的基础上订立协议，形成民事法律关系的特点和要求。因此，这些纠纷不属于民事案件的受理范围。这一点也从上海市的地方规章中得到了印证，如《上海市被征用农民集体所有土地农业人员就业和社会保障管理办法》（沪府发[2003]66号）第十九条就明确规定：“被征地人员与征用地单位或者被征地单位发生争议，由区县政府处理。” 

有鉴于此，我们认为涉及征地安置问题的纠纷，不属于人民法院受理的民事案件的范围。

6、如何看待“沪高法[2005]131号”《关于审理人身损害赔偿案件适用标准的通知》第七条？

答：本《通知》是经过与市****总队协商后出台的。因****在调解操作过程中，需要有一个不同标准的适用起算点，因此，本条所指的适用日期，就是为了满足****调解的需要而明确的。由于相关司法解释和规定已经明确，法院审理人身损害案件的计算点是“一审法院辩论终结时”，故法院审理案件不受本条所称的“自2005年6月1日起施行”的影响。

7、如何理解“沪高法[2005]131号”《关于审理人身损害赔偿案件适用标准的通知》附件一，即“2005年度人身损害赔偿参照表”中残疾赔偿金计算方式？

答：该项计算方式表述为：“城镇居民为16683×年限×伤残等级”及“农村居民为7337×年限×伤残等级”。其中所称伤残等级即为伤残等级对应的百分比或者说系数，因该百分比或系数也是我们习惯上的一种加法，本身也不是法定或标准的称谓。而且，考虑到这样表述的话，办理民事案件的法官也不至于引起误解，故作如此简单表述。其含义仍然是指习惯所称的百分比或者系数。上海房产律师

上海高院民事法律适用问答（2005年第2期）

一、劳动者与用人单位续订劳动合同的，如何计算医疗期？

《上海市劳动合同条例》（以下简称《条例》）实施后续订劳动合同时，按照《上海市人民政府关于发布〈关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定〉的通知》（沪府发[2002]16号）确定的医疗期，劳动者续订劳动合同前在本单位的工作年限应合并计算，累计病休时间应从适用上述市政府通知之日起计算。

二、《条例》实施以后，如何对待原劳动合同约定的服务期或违约金？

《条例》实施前签订的劳动合同双方当事人按照当时国家和本市的有关规定在劳动合同中约定服务期或违约金的，《条例》实施后双方应按原约定的内容继续履行。

三、事业单位转制为企业的，如何适用法律？

原事业单位在《条例》实施后转制为企业的，其劳动关系的处理应当适用《条例》。原聘用合同中或实施转制过程中通过****程序确定的劳动待遇高于《条例》规定的，双方应按约定的内容履行，低于《条例》规定的，双方应按照《条例》的规定执行。

四、复退、转业军人的工作年限如何计算？

复员退伍军人、军队转业干部由政府部门初次安置进单位时，双方当事人应按照《劳动法》、《条例》及其相关规定签订劳动合同，军龄可以视作同一用人单位的连续工作年限。但复员退伍军人、军队转业干部领取安置费后自谋出路的除外。

五、专业劳务公司派遣的员工，在劳动合同解除时，经济补偿金如何计算？ 

专业劳务公司派遣员工，解除劳动合同时经济补偿金的计发基数，按劳务公司确认或承诺的工资收入确定；派遣员工月工资收入无法认定的，其经济补偿金计发基数，按解除劳动合同时政府公布的本市职工月平均工资确定。

六、用人单位被吊销营业执照后，劳动关系应如何处理？

用人单位被工商行政部门吊销营业执照实际处于无法生产经营状况的，用人单位或劳动者提出终止劳动合同的，可以比照《条例》第三十七条第一款第（三）项、第四十二条第一款第（六）项的规定执行。

七、用人单位未依法缴纳社会保险费，劳动者能否据此要求解除劳动关系？

用人单位未依法缴纳社会保险费的，应当依法追缴，不适用《条例》第三十一条规定。

八、归侨侨眷职工出国定居的，如何支付一次性离职费？

根据劳动保障部《关于出境定居的归侨侨眷职工享受一次性离职费问题的复函》（劳社厅函[2005]126号）精神，对不符合国家规定退休条件的本市归侨侨眷职工获准出境定居的，按照国家规定办理终止劳动关系手续时，其一次性离职费可按下列办法处理：

（一）由社会保险经办机构按照规定将其基本养老保险个人帐户储存额一次性支付给本人，用人单位不再支付一次性离职费。

（二）对职工1993年1月1日之前在本企业的工作年限，仍由用人单位比照国务院侨办、劳动人事部、财政部《关于归侨侨眷职工因私事出境的假期、工资等问题的规定》（[83]侨政会字第007号）支付职工一次性离职费。一次性离职费的标准按1992年职工实际工资收入确定。

（三）今后市政府对基本养老保险个人帐户储存额另有规定的，按新规定执行。

九、改制企业的劳动关系如何处理？ 

凡经国家三部委审核同意实施主辅分离、辅业改制的中央企业或经市国资委审核同意实施主辅分离、辅业改制的本市大中型国有企业，其分流安置富余人员的劳动关系处理，按照国家八部委《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》（国经贸企改[2002]859号）及其相关规定执行。

企业在实施主辅分离、辅业改制过程中，经职代会程序确定，依据《条例》有关规定处理劳动关系的，按《条例》及其相关规定执行。

十、非正规就业组织争议，在程序上应当如何处理？

拟由设立在劳动争议仲裁机构指导下的非正规就业组织与从业人员劳动纠纷调解机构先行调解。调解不成的，作为民事案件处理。

十一、应订未订劳动合同的，终止劳动关系后如何支付经济补偿？

应当订立书面劳动合同而未订立的，用人单位依据《条例》第四十条规定终止劳动关系时，应按未订立劳动合同的期间支付劳动者经济补偿金。但符合《条例》第三十条、第三十三条规定情形的，可以不予支付。

十二、加发经济补偿金和支付额外经济补偿金的适用条件是什么？

用人单位无任何理由扣发劳动者工资的，除应补发扣发工资外，还需加发相当于扣发工资25%的经济补偿金。

用人单位因适用劳动合同、规章制度有误而减少劳动者工资的，劳动者据此要求加发经济补偿金的，不予支持。

用人单位解除劳动合同后故意不支付经济补偿金的，除全额补发经济补偿金外，还应向劳动者支付相当于补发额50%的额外经济补偿金。

十三、用人单位主体变更的是否支付经济补偿金？

用人单位因主体发生变更、职工组织调动等情况，虽然办理了招退工手续，但职工的工作年限由变更后的企业承继或实际未造成失业的，职工据此要求企业支付经济补偿金的，不予支持。上海劳动纠纷

上海高院民事法律适用问答（2005年第3期）

问题一、在诉讼中，如何看待测谎结论的效力？

答：测谎作为一种类似于鉴定结论的辅助证据手段，其本身并非绝对可靠的证据。因此，在具体的案件处理过程中，还要结合其他证据综合判断测谎结论是否成立。比如，根据一般的生活常识、当事人在法官面前陈述时体现出来的诚信程度等品格证据等等，都是可以结合起来综合判断以形成自由心证的依据。不过，对这种情况下形成的自由心证过程，应当在裁判文书中予以清晰阐明。

问题二、当事人一方拖欠对方******，加上迟延支付的利息总额为150万，双方就此150万元重新约定了给付期限。现债务人再次迟延付款。如以该150万元的欠款为基数，判决其支付迟延利息，是否属于计算复息？ 

答：不属于。因为150万元的数额是将其原来欠款及利息合并计算的结果，双方对此数额达成协议后，债务人再次迟延付款，已经不再是对原来欠款的迟延支付，而是对双方重新确定的150万元债权的迟延支付。因此，新的利息是针对后来迟延履行150万元债权而产生的利息，二者针对的对象不同，是不同“时间”的“迟延”产生的不同后果，不能混淆。因此，这种情况下判决其支付利息，不存在构成复利的问题。

问题三、夫妻一方婚前患有精神病，但婚后依靠药物维持，仍然可以保持正常精神状态。现患精神疾病一方的母亲主张宣告婚姻无效，可否支持？

答：不可以。因为婚姻法规定婚姻无效情形是指婚前患有医学上认为不应当结婚、婚后尚未治愈的情况。最高人民法院的司法解释还规定，对于申请宣告婚姻无效时，法定的婚姻无效情形已经不存在的，可以认定婚姻有效。依靠药物治疗就可以维持正常状态的，说明导致婚姻无效的原因已经不再存在，所以不能宣告其无效。

问题四、公房出售中个人以物业公司不出售为由，起诉物业公司的，如何处理？

答：物业公司是否出售公房，公房出售的价格如何确定等等，都需要根据政府有关规定和政策来决定，双方当事人并不具备自由决定的权利，不能简单地把此类纠纷作为民事买卖关系来看待。因此，此类案件不应作为民事案件受理。

问题五、公房分户纠纷是否作为民事案件受理？

答：由于公房分户的实质内容是重新指定一个新的承租人，而承租人的确定不是人民法院的职权范围。高院民一庭已经对指定承租人的问题有过专门意见。因此，对此类纠纷法院不应直接受理。

问题六、夫妻共同出资购房，但产权人只登记为未成年子女一人，则该房屋所有权人如何确定？

答：物权公示原则是指物权的享有和变动需有可取信于社会公众的外观表现形式，通常不动产物权享有和变动的公示方式为登记。但不动产物权的登记应区分外部效力与内部效力。对外效力是指基于物权公示公信原则，一旦不动产物权经登记，善意第三人基于对登记的信赖与登记权利人发生的不动产交易行为受法律保护；对内效力则应探究当事人的真实意思表示来确定真正权利人。

实践中，夫妻双方共同出资购买房屋后，出于各种因素的考虑，有时将房屋产权只登记为未成年子女一人。但这并不意味着该房屋的真实产权人即为该未成年子女，而应考量夫妻双方在购买房屋时的真实意思。因此，除非有相反的证据，否则通常仍然将该房屋视为夫妻及未成年子女共有财产。但是，对于因房屋产生的债务，应由夫妻负责偿还。

问题七、婚姻关系存续期间，夫妻双方共同出资购房，产权人登记为夫妻及未成年子女三人。后又将该房出售，则所得售房款属于夫妻共同财产还是家庭共同财产？

答：夫妻双方共同出资购房，产权人登记为夫妻及未成年子女三人，除非有相反的证据，否则该房屋视为三人共有财产。即使该共有房屋被出售，亦不能改变其共有的性质。因此，所得售房款应保留未成年子女应享有的份额。  

上海高院民事法律适用问答（2006年第1期）

一、关于亲子关系确认中举证妨碍推定的适用问题

近年来，法院所受理的婚姻家庭纠纷案件中，涉及亲子关系认定或婚生子女否定的情况时有发生。由于亲子鉴定是确定或否定亲子关系最有力的证据，因此，在此类诉讼中，一方当事人都会申请亲子鉴定。但是在审判实践中，也经常碰到另一方当事人不愿配合做亲子鉴定的情况。

我们认为，涉及亲子关系认定或否认的，应当贯彻以下原则：一是亲子关系认定或否定，要充分考虑保护妇女、儿童合法权益，维护家庭关系稳定，有利于社会发展；二是亲子鉴定仅是认定或否定亲子关系的重要证据，但不是唯一证据；三是亲子鉴定应当以当事人自愿鉴定为原则，法院不能强制当事人做亲子鉴定。

在亲子关系确认纠纷中，如果未成年子女以及与其共同生活的父或母一方，有相当证据证明被告可能为未成年子女的生父或生母，且未成年子女亟需抚养和教育，而被告不能提供足以推翻亲子关系的证据，又拒绝做亲子鉴定的，可以推定其亲子关系成立；如果父或母一方要求否定亲子关系，从而使婚生子女变为非婚生子女的，而该未成年子女不愿做亲子鉴定，或其监护人不同意该未成年子女做亲子鉴定的，则不适用举证妨碍推定，而应该结合双方所提供的证据综合判断。

二、关于集体土地上私有房屋权利人的确认问题 

农村宅基地是集体经济组织成员用于建造自住房屋的集体土地之一部分。根据一名集体组织成员只能占有一定面积的宅基地，且宅基地系无偿提供给集体经济组织成员的规定，农村宅基地的占有、使用具有很强的人身属性。建造房屋必然要占有土地，因此，农村宅基地上所建造的房屋，在确定权利人时，不能仅以谁出资建造作为房屋权利归属的唯一标准，排除宅基地使用人的权利。特别是在我国农村，申请人允许他人在自己申请的宅基地上建房，往往含有一定的合理期待，即建好的房屋应有其份额。而建造在宅基地上的房屋，虽然不能进入市场流通，但是其价值远远大于建造房屋本身所付出建筑材料和人工等费用，究其原因，就在于其中包含了土地价值。

因此，在确认该类房屋的权属时，可以从以下五个方面予以把握：一、应当以农村宅基地使用权证所记载的权利人，农村宅基地使用权申请表上所列、具备农村宅基地使用权申请条件的申请人，以及该表所列、同样具备前述条件的成年家庭成员为集体土地私有房屋所有权人；二、上述人员的出资情况可以作为确定产权份额的考虑因素；三、不具有农村宅基地使用权的出资人，不应确认为该集体土地私有房屋所有权人，其出资一般可认定为赠与房屋所有权人，但有相反证据证明的除外；四、不能狭义地理解建房出资，为建房而付出劳务、旧宅拆除的建筑材料用于新房建造的，都可视为是一种出资行为；五、建房时家庭成员中未成年人的权利确定，仍然按沪高法民一[2004]3号《关于房屋动拆迁补偿款分割民事案件若干问题的解答》第十三条的规定执行。

三、关于共同侵权案件中未被起诉的共同侵权人应否被追加为共同被告的问题

在共同侵权诉讼中，原告虽然只起诉部分共同侵权人，但基于共同侵权诉讼在性质上，属于必要的、不可分的共同诉讼。根据我国《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条也明确规定，赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。因此，如果赔偿权利人仅起诉部分共同侵权人的，法院应当依职权主动追加其余的共同侵权人为共同被告。其中，对于被诉共同侵权入主张存在其他共同侵权人的，应由其承担相应的举证责任。对于有证据证明存在其他共同侵权人，但其主体身份不明确，无法追加为共同被告的，该案应当在原告和业已确定的被告间进行。如果共同侵权人的主体身份是确定的，仅是无法取得联系的，应采取公告等相应的送达方式通知其参加诉讼。 

另外，法院依法追加共同被告后，应当询问原告是否增加对未诉共同侵权人的实体请求，并将相应的法律后果向当事人进行释明。经释明后，如原告仍不对部分共同侵权人提出赔偿请求的，则视为原告放弃对该部分共同侵权人应当承担的赔偿份额的诉讼请求，其他共同侵权人对该赔偿份额不承担连带责任。

四、关于物业管理费滞纳金的确定问题

沪高法民一[2002]6号《关于审理物业管理纠纷案件有关问题的解答》已对这个问题作过规定，但由于原《上海市居住物业管理条例》中曾规定业主未交纳物业管理费可按日加收应交纳费用千分之三滞纳金，所以审判实践中的做法仍不统一。

现国务院《物业管理条例》已颁布实施，上海市也重新制定了《上海市住宅物业管理规定》，新颁布的法规中未明确滞纳金的计算标准。所以，当事人对于滞纳金计算标准有约定的，应从约定；当事人没有约定滞纳金计算标准的，不应再按日加收应交纳费用干分之三的标准计算滞纳金，而应当依照最高院关于逾期付款违约金的司法解释所规定的标准计算；对于约定滞纳金数额过高的，可以依据欠费方的请求予以适当调整，调整后的滞纳金数额原则上不应超过欠交物业管理费本金部分。

五、关于物业管理用房问题

物业管理用房是对物业小区进行管理的必要设施，所以无论是早期的《上海居住物业管理条例》，还是后来国务院颁布的《物业管理条例》以及《上海市实施〈物业管理条例〉的若干意见》，对于房地产开发企业必须提供物业管理用房，都有明确规定。但是房地产开发企业应提供多少面积的物业管理用房，由于以前无明确的标准规定，造成审判实践中掌握不一。现结合《上海市实施〈物业管理条例〉的若干意见》，明确对于不同时段物业用房，按以下标准确定：

l、1997年7月1日《上海居住物业管理条例》实施之前竣工的物业小区，因当时法律法规对物业管理用房未作规定，小区业主要求房地产开发企业提供物业管理用房的，不予支持。 

2、1997年7月1日至2003年8月31日竣工的物业小区，物业管理用房应按照规划中配置的标准提供；规划中未配置的，按照物业管理区域实际使用状况予以提供。

3、2003年9月1日以后竣工的物业小区，物业管理办公用房按照不低于该物业管理区域房屋总建筑面积的0.2％提供。建筑面积5万平方米及以下的，按照不低于建筑面积lOO平方米提供。业主委员会用房，按照不低于建筑面积30平方米提供。

4、由于物业管理用房的所有权依法属于全体业主，且是物业小区管理必须具备的办公用房，房地产开发企业未提供物业管理用房或者提供的物业用房不符合规定，应判决房地产开发企业按规定配置或就近购置。上海房产纠纷

 上海高院民事法律适用问答（2006年第2期）

一、                    户口簿记载的权利人起诉，要求户口簿上记载的其他权利人返还户口簿，或者将户口簿交由自己占有、掌控的，是否应当受理不应当受理。户口簿是由行政管理机关核发，证明居民身份，并据以管理居民迁移等事务的凭证。因此，户口簿应由谁持有而产生的纷争，不属于民事纠纷。

二、        户口簿在物理属性上属不可分物，被记载于户口簿上的居民均有权占有或持有户口簿。由于户口簿不能象其他财产一样进行物理分割，也不能采取由其中一人或数人通过竞价等方式取得相应的持有权。因此，被记载于户口簿上的居民对户口簿由谁持有不能达成一致意见，而由法院判决其中某居民持有，实质上剥夺了其他相关居民持有该户口簿的权利，这样的处理显然缺乏法律依据。如相关居民确因使用需要，应当向颁发证件机关寻求救济，由颁发证件机关以出具书面证明等形式证明其享有相关权利。

如果这样的户口簿被其他非同户人占有或掌控，该户口簿记载的同户居民起诉要求返还的，则可以受理。

二、因“协议保留社会保险关系”引起的纠纷是否可作为民事案件受理 

是否“协议保留社会保险关系”，是用人单位根据上海市有关规定，对当事人之间原有劳动关系的处理，是上海市企业单位在改制、转制中的问题，并非当事人之间根据自由协商确定、变更和终止劳动关系的民事纠纷。因此，因“协议保留社会保险关系”引起的纠纷，人民法院不予受理。

三、劳动争议诉讼的被告可否申请对原告的财产进行保全

劳动争议纠纷的当事人是对仲裁裁决不服而提起诉讼的，因此双方当事人的地位相对比较特殊，被告可能就是权利主张者，而原告则可能相当于上诉人，但不一定是权利主张者。对原告可能借诉讼拖延时间而转移财产，使判决不能执行或者难以执行的案件，被告可以对原告的财产申请保全。

四、香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区当事人如何参照适用涉外民事案件中的公告、答辩、上诉期间

2005年12月26日，最高人民法院下发了《第二次全国涉外商事、海事审判工作会议纪要》（法发[2005]26号，以下简称《纪要》），《纪要》第三十八条规定，“通过公告方式向住所地在香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的当事人送达司法文书，自公告之日起满六十日，即视为送达。”在民事案件中，向港、澳、台地区当事人公告送达诉讼文书的，公告期间应参照《纪要》规定执行。

港、澳、台当事人的答辩、上诉期限，最高人民法院（[2001]民四他字第29号）复函明确对港、澳、台当事人在内地诉讼时的答辩、上诉期限，参照我国民事诉讼法涉外编的有关规定执行。因此，在民事案件中，港、澳、台当事人的答辩、上诉期限应为30天。

五、死亡赔偿金是否属遗产

遗产是被继承人死亡前确定可以取得的财产。死亡赔偿金是在受害人死亡以后，侵权行为人对其****属进行的补偿，其权利主体是死者的****属。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款明确规定：“本条所称‘赔偿权利人’，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的****属。”因此，死亡赔偿金宜作为死者****属的财产，不宜作为死者的遗产，债权人无权要求死者家属以取得的死亡补偿金偿还债务人的生前债务，死者家属同意的除外。

六、当事人一审未提出诉讼时效抗辩，是否可在二审时提出的

诉讼时效抗辩是当事人的抗辩权，不属于法院主动审查的范围。当事人在一审阶段未提出时效抗辩的，应当视为其放弃该抗辩权利。

七、涉及转让个体出租车运营权纠纷，以及离婚或分家析产纠纷中要求分割个体出租车运营权价值的纠纷，能否调解或者判决

根据上海市出租汽车管理的相关规定，出租车运营权属政府特许经营的范围，不是当事人可以自主决定处分的财产权益。个体出租车经营权（目前主要是“沪AX”、“沪BX”牌照）的转让必须经过交通行政管理部门的批准和许可，才发生相应的法律效力。

民事案件当事人就个体出租车的运营权转让达成调解协议，要去法院予以确认，或者起诉要求判决出让方履行转让义务的，法院可以向其释明，告知此类协议属于应当经交通行政管理部门办理批准手续才能生效的协议。在没有办理批准手续以前，该协议对双方当事人都没有法律约束力。

当事人已经取得交通行政管理部门认可或者同意转让的书面意见的，法院可以出具民事调解书，或者直接作出判决；当事人没有取得交通行政管理部门认可或者同意转让的书面意见，仍然坚持以协议为依据起诉的，应当判决对其诉请不予支持；当事人要求法院出具民事调解书的，法院不予准许。

离婚或者分家析产纠纷当事人，要求分割个体出租车运营权价值的，可以就该运营权包含的经济利益进行分割。法院可以委托相关部门进行评估后（目前，上海市交通局已将个体出租车价值评估有关事宜统一委托上海国际商品拍卖有限公司负责。该公司地址在黄浦区福州路108号），由运营权享有者向其他有权分割财产者进行补偿。调解不成的，可以判决。在财产分割过程中，当事人之间就转让出租车运营权达成协议，且已经取得交通行政管理部门认可或者同意转让的书面意见的，也可以比照前款办法处理。上海侵权纠纷

上海市高级人民法院民一庭民事法律适用问答（2010年3月劳动争议）

一、用人单位向中院申请撤销一裁终局的劳动仲裁裁决相关程序应如何处理？ 

近来，中院反映用人单位申请撤销一裁终局的劳动争议仲裁裁决后，有些劳动者因不服裁决向基层法院提起诉讼，也有些劳动者未提起诉讼，相关案件具体程序不够明确，且对于用人单位在劳动者起诉的案件跌地位及诉讼权利也存有一定的争议。对此，我们认为对于一裁终局的劳动争议仲裁裁决，一旦劳动者起诉，仲裁裁决就不发生法律效力，此时用人单位再申请撤销仲裁裁决就失去意义，故原则上应当避免重复起诉的情况发生。用人单位向中院申请撤销仲裁裁决的，中院立案部门应在仲裁裁决书作出之日起十五日后审查核实劳动者是否已在法院提起诉讼，经审查核实劳动者未提起诉讼的予以立案。

经审查核实劳动者已经起诉的，告知用人单位直接作为劳动者起诉案件的被告参加诉讼，并将用人单位申请撤销的相关材料移送基层法院；如中院立案后发现基层法院又受理劳动者起诉的，中院应注销案件并将相关材料移送基层法院审理。基层法院应当对上述两种情况中劳动者和用人单位的诉讼请求进行全面审理。

二、教师与事业编制学校之间人事争议纠纷是否应当受理？

教师与学校之间的人事争议逐步增多，对于该类纠纷的受理问题，经历了不同的认识阶段。1993年颁布的《教师法》规定，教师对学校或者其他教育机构侵犯其合法权益的，或者对学校或者其他教育机构作出的处理不服的，可以向教育行政部门提出申诉。根据该规定，法院不宜受理此类纠纷。2003年最高法院发布的《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（以下简称“最高法院规定”）认为，事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用劳动法规定处理，当事人对人事争议仲裁裁决不服，可以向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。最高法院规定出台后，对于法院是否应当受理教师与事业编制学校之间的人事争议，审判实践中仍然存在一定争议。一种观点认为，因教师法对于教师与事业编制学校之间的争议有特别规定，法院不应受理此类案件。另一种观点认为，由于最高法院规定未将教师与学校之间的纠纷排除在人事争议案件范围外，且上海人事争议仲裁委员已受理教师与事业编制学校之间的纠纷，所以法院受理此类争议。对此，我们认为，对于教师与事业编制之间的人事争议应严格按照最高法院规定，仅受理教师与事业编制学校之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议。对教师与事业编制学校之间因职级、职称、职务或者岗位调动等产生的争议，法院仍不应受理。

三、对于劳动者仅请求确认劳动关系或恢复劳动关系的纠纷是否应当受理？

劳动者因工伤鉴定等需要仅请求确认劳动关系或者劳动者仅要求恢复劳动关系的，对于该类案件是否应当受理存有一定争议。2008年颁布的《劳动争议调解仲裁法》已明确规定，因确认劳动关系发生的争议不服仲裁裁决的可以向法院起诉。因此，我们认为对劳动者仅请求确认劳动关系或者恢复劳动关系的纠纷，法院应当予以受理。但在这类纠纷的处理中，应结合上海高院下发的《关于贯彻审执兼顾原则的若干意见》、《关于劳动争议纠纷若干程序问题的意见》等指导性文件，适时、全面、准确地向劳动者做好释明工作。在用人单位不承认或拒绝恢复双方劳动关系时，法官可询问劳动者是否愿意变更诉请，以解除劳动合同并取得补偿的方式解决纠纷；劳动者坚持不变更的，法官应向其说明存在恢复劳动关系无法强制执行的风险，并询问劳动者在此情况下，是否愿意变更或者增加诉请，如要求用人单位直接支付工资报酬等；若劳动者仍坚持原诉请的，经告知风险并笔录后，根据案情可判决恢复双方的劳动关系。

四、二手房中介服务合同纠纷案件中“跳中介”问题的处理应当如何把握？

近年来，随着二手房交易日趋频繁，房屋中介机构以房屋买受人与出卖人私下达成交易或另行委托他人居间（即所谓的“跳中介”）为由，要求对方承担违约责任的案件时有发生。审判实践中，各法院对此类中介服务合同约定条款的效力、“跳中介”行为是否构成违约、责任如何承担等的认定存在一定的差异。我们认为，此类纠纷的处理应遵循诚实信用、平等保护的原则，既要维护房屋交易双方的合法权益，也要促进房屋中介市场有序发展。

1、关于约定条款的效力。目前，中介服务合同中普遍存在着“跳中介”要承担违约责任的合同条款。我们认为此类条款如果是中介机构为了保护自身合法权益，在提供一定中介服务后，防止当事人利用已获得的服务进行私下交易的背信行为，则不宜简单地一概认为是免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款而认定无效。

2、关于“跳中介”行为是否构成违约的认定。包括“跳中介”构成违约等条款在内的中介服务合同签订后，当事人事后没有通过该中介机构即达成购房协议，是否构成违约，一般应结合房屋出卖人的委托情况（如：中介机构是否独家代理）、当事人是否存在私下交易、房屋成交价格等方面的事实综合进行判断，而不能仅以买卖双方达成购房协议即认定当事人存在“跳中介”的违约行为。

3、关于违约金的调整。中介服务合同往往约定，如果发生“跳中介”行为买受人或出卖人即要向中介机构承担一定数额的违约金。审判实践，对此灯合同约定的违约金是否过高，法院能否主动审查，存在一定的争议。我们认为，违约金调整属权利阻却事由的抗辩，法院不宜主动干预。一般情况下，在当事人提出请求调整违约金的主张后，法院言可予以审查。对于当事人仅以不构成违约进行抗辩的，法院可以通过适当的方式予以释明，以明确当事人在法院认定其违约时，是否行使调整违约金的权利。违约金调整的具体标准，应结合中介机构已提供服务的内容，当事人的过错程度以及获利情况等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

五、房屋转租合同的效力应当如何确定？ 

最高法院2009年公布的《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》对房屋转租合同的效力作了规定。根据相关规定的精神，房屋转租合同是否有效取决于出租人对转租行为是否认可。我们认为，在今后此类案件的审理中，要严格依照司法解释的相关规定，正确认定转租合同的效力。

在审判实践中，还应本着公平、公正、保护交易安全的原则，结合案件实际情况进行综合判断，慎重确认合同效力。特别要注意把握好两种情形：一是如果承租人经出租人同意将租赁房屋转租给第三人，转租期限超过承租人剩余租赁期限的，转租并非整体无效，而是超过部分的约定无效，当然出租人与承租人另有约定的除外；二是转租虽然未经出租人同意，但是出租人在知道或者应当知道转租事实时，未在六个月内提出异议的，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，应当不予支持。

六、对于涉及已形成附合装饰装修物的房屋租赁合同纠纷，承租人违约责任应如何把握？

房屋租赁合同纠纷案件中装饰装修物的处理，一直是司法审判中的难点疸，特别是经出租人同意装修且装饰装修物与房屋本身已形成附合时，出租人是否对装饰装修进行补偿，审判实践中存在一定争议。为此，最高法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》对承租人经出租人同意装饰装修的，在租赁合同无效、解除和履行期满等不同情形下，已形成附合的装饰装修物如何处理作出了明确规定。

需要指出的是根据司法解释的规定，因承租人违约导致合同解除的，出租人不承担损失赔偿责任。但在此类案件的审理中，对于承租人单方违约或过错责任的认定要严格把握，特别是存在装饰装修价值较大，客观上对出租人确有利用价值而出租人又不同意利用等情形时，要本着合法、合理、合情的原则，切实平衡好出租人与承租人的利益，依法慎重妥善处理。

二0一0年三月十七日

 上海市高级人民法院：2011民事法律适用问答（一）

 一、当事人未在合同约定的或法定三个月的异议期内对另一方当事人的合同解除或债务抵销提出异议的，是否意味着合同解除或债务抵销成立?

 最高人民法院关于《合同法司法解释(二)》第二十四条规定，当事人对合同解除或债务抵销有异议，但在约定的或法定三个月异议期经过后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持。我们认为，在适用该条规定时，提出合同解除或债务抵销的一方当事人必须首先具备合同法第九十六条及九十九条关于合同解除及债务抵销的条件，即必须具备合同约定解除权或法定解除权，或互负到期债务，且债务的标的物种类、品质相同的前提；其次应当以法律法规规定的方式通知对方当事人。若具备上述条件，另一方当事人未在合同约定的或法定三个月的异议期内对合同解除或债务抵销提出异议的，则意味着合同解除或债务抵销成立。若一方当事人并不具备解除合同或抵销债权的条件的，则不能适用最高人民法院关于《合同法司法解释(二)》第二十四条的规定。

二、合同一方当事人违约，但尚未造成实际损失的，违约金是否应当支持?

 按照最高人民法院《合同法司法解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30％的，一般可以认定为“过分高于造成的损失"。 

 因此，因违约造成的实际损失，只是法官调整违约金所考量的因素之一，但若一方当事人违约但并未造成实际损失的，并非排除违约金条款的适用，只是根据违约一方当事人的请求，依据诚实信用原则和公平原则，结合合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，适当调整违约金数额。

三、夫妻关系存续期间，夫妻一方请求将夫妻共同财产与家庭其他成员共有财产进行分割，而另一方表示反对的，是否予以准许?

 我们认为：《物权法》对共有物分割的规定做了重大突破，无论按份共有，还是共同共有，共有人在共有基础丧失或者有重大理由需要分割时，可以请求分割。夫妻关系存续期间，夫妻一方请求将夫妻共同财产与家庭其他成员共有财产进行分割，如共有的动迁款等，属于家庭成员独立分户的请求，若夫妻一方能主张夫妻与家庭其他共同共有人的共有基础丧失，或者有重大理由需要分割共有财产的，而且财产具有可分割性质，即使另一方表示反对，也可予准许。

四、被保险机动车无证驾驶或醉酒驾驶发生交通事故。交警未认定其全责，保险公司承担交强险垫付责任后，其追偿范围如何认定?

 根据《道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，不根据被保险人过错大小、首先由保险公司在交强险范围内予以赔偿。同时，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条规定驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒的，保险公司在机动车交强险限额内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿。因此，保险公司在机动车交强险限额内垫付的抢救费用，无须根据被保险人过错大小确定追偿数额，由存在无证驾驶或醉酒驾驶等过错的致害人全部承担。

五、个人之间形成劳务关系，提供劳务一方在劳务过程中因第三人的行为遭受损害，应当如何处理?

 《侵权责任法》第三十五条对个人之间形成劳务关系中提供劳务一方因劳务造成他人损害的及自己受到损害作了规定，即提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任，但对在劳务过程中因第三人的行为导致提供劳务一方损害的情形未作规定。我们认为，从上述条文所确定的原则来看，对于个人之间形成劳务关系即个人雇佣关系中，接受劳务一方(即雇主)对提供劳务一方(即雇工)不再承担无过错责任，而是根据过错责任原则来确定赔偿责任。因此，当提供劳务一方因第三人行为遭受损害，应当由第三人承担侵权责任；如接受劳务一方存在过错，应当承担相应责任；对于第三人逃逸或者无力赔偿的情况，可以根据《民法通则》第四条的规定，由接受劳务一方对提供劳务一方给予适当补偿。

上海市高级人民法院：2011民事法律适用问答（二）

 一、开发商自有的地下车库是否可以主张进行自我物业管理?

 根据物业管理条例第三十四条规定，一个物业管理区域由一个物业服务企业实施物业管理。物业小区内的地下车库不论属于业主的共有部分，还是业主的专有部分，都属于该小区物业区划的一部分，应当由该小区物业管理企业统一实施物业管理。因此，物业小区建造完成交付使用后，即使开发商保留地下车库的所有权，其物业管理应与小区其他专有部分及共有部分一起交同一物业服务企业统一管理，并按时缴纳物业管理费。

 至于地下车库的收益应当归所有权人所有。

二、业主大会成立后或者物业服务合同到期后，业主大会通过决议选聘了新的物业服务企业或者其他管理人，前期物业服务企业或到期的物业服务企业对该业主大会的决定提出异议，要求确认无效或者撤销该决议，人民法院是否受理? 

 根据物权法规定，业主大会成立后，业主大会可根据规定程序选聘新物业服务企业或其他管理人。业主大会做出选聘物业服务企业决定属小区业主内部自治事项，前期物业服务企业非小区业主，无权对属于小区内部自治范畴的事项提出异议确认无效或者要求撤销，因此，法院不予受理。

 业主大会与物业服务企业或其他管理人签订的物业服务合同到期后，业主大会根据物权法第七十六条规定程序选聘新的物业服务企业或其他管理人，也属小区业主内部自治事项，且其和原物业服务企业与业主大会的物业服务合同是两个不同的独立法律关系，到期的物业服务企业也无权对属于小区内部自治范畴的事项提出异议确认无效或者要求撤销，因此，法院也不予受理。

 至于业主大会与物业服务企业或者其他管理人的物业合同尚在履行期限内，业主大会解聘原物业服务企业或者其他管理人，原物业服务企业或者其他管理人以合同纠纷诉至法院，应按合同纠纷处理。

三、小区业主对属于全体业主共有道路、场地上车位的使用分配办法等小区内部管理事项提出异议而引发纠纷，应如何处理?

 随着业主生活水平提高和民主意识的增强，小区业主如对共有车位的使用、分配等共有和共同管理事项有不同主张和认识诉至法院的，我们认为：根据物权法的规定，对于小区内部共有和共同管理的事项，应由小区全体业主依据法定和共同议定的议事规则共同决定，该决定对全体业主具有约束力，业主有不同意见，也应当通过业主大会协商解决，法院不官直接介入。

 如果少数业主认为业主大会的决定侵害了其合法权益的，可以根据物权法第七十八条第二款的规定行使撤销权。

四、房屋中介机构提供中介服务，买卖双方已签订房屋买卖合同，但尚未办理网签手续及过户登记手续的，是否可以认定中介公司完成中介服务?

 我们认为，房屋买卖合同的网签手续为行政管理手段，并不影响买卖合同本身的效力，中介公司是否完成中介服务的义务，应当依据当事人的合同约定来确定。如合同对中介公司的中介义务未作约定或者约定不明，根据目前上海房屋中介操作情况，中介公司应当协助双方当事人办理房屋买卖合同的网签手续，以及过户登记手续，否则不能认定其已完成中介服务。

五、建筑工程合同被认定无效后，发包人要求按照合同约定扣除质保金，是否应当支持?

 工程质保金通常是建设双方为落实工程在一定期限内的维修责任，而约定从应付工程款中预留，用以保证施工方在一定期限内对工程出现的问题进行维修的资金。从其来源而言，是工程款的一部分；从其性质而言，是对维修责任的担保。根据《建设工程司法解释》的规定，合同无效情形下，建设工程竣工验收合格的，工程价款的支付可以参照合同约定。扣留质保金即部分工程款，也是合同对支付工程价款的约定。同时，根据《建筑法》规定的施工方对其交付的建筑物承担质量保修责任，并不因建设合同无效而免除。发包人参照合同约定扣留质保金，能促使施工方及时解决房屋维修问题，确保建筑物的安全。因此，无效合同结算中，发包人要求按照合同约定扣除质保金的，可予支持。

六、农村集体组织成员将其家庭承包的土地转包给他人，约定由对方缴纳有关税费，现其以国家减免了土地税费为由，要求解除合同或按政府参考价给予补偿的，如何处理?

 土地承包经营权流转合同约定接受流转方必须缴纳应由土地承包人缴纳的税费，可以看作是其获得使用土地的对价。现因国家政策调整，减免了土地税费，这一客观情况的变化，使土地承包经营权流转合同对价不复存在。因此，土地承包人要求接受流转方给予补偿的，法院可依据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，根据发生变更的客观情况，按照公平原则处理。

 当事人之间对补偿数额达成一致的，法院可以准许。经调解不能达成一致的，法院可综合国家减免给承包人的税费、依土地补贴的金额、当地实际流转价格等因素，酌定补偿金额。若承包人仅以此要求解除合同的，不予支持。

民事法律适用问答

(2011年第3期)

一、劳动者向法院提起诉讼时有数项诉讼请求，其中有一项为判决用人单位为其缴纳社会保险费的，法院如何处理的问题

我们认为，根据最高院《劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定及最高院民一庭负责人的相关讲话精神，法院仅受理因不能补办社保手续致劳动者无法享受社会保险待遇的劳动争议案件。故对于用人单位和劳动者就社会保险费欠缴、拒缴或因缴费年限、缴费基数等发生的争议，由社会保险管理部门解决处理，法院不予受理。如当事人诉请中包含“缴纳社会保险费”的，则对“缴纳社会保险费”这一诉请可以“不属于法院受理范围”为由，不作处理，但对除此之外的其他诉请应当按照法律规定进行实体审理。

二、关于用人单位不服“一裁终局”裁决，向中院申请撤销裁决，其诉请中包含“裁定撤销为劳动者缴纳社会保险费裁决”的，法院如何处理的问题

我们认为，如上所述，因是否缴纳社会保险费不属于法院受理范围，故即使仲裁机构对是否缴纳社会保险费作出实体裁决，也不属于法院审理的范围。中院可对除缴纳社保费外的其他诉请依法进行审查，以判定是否撤销“一裁终局”案件的裁决。如其诉请仅为“裁定撤销为劳动者缴纳社会保险费裁决”一项的，可裁定不予受理。如其诉请有数项，其中包含“裁定撤销为劳动者缴纳社会保险费裁决”的，经中院审理认为需依法裁定撤销裁决的，还应在裁定书中明确当事人就“缴纳社会保险费”诉请不得再向基层法院起诉；如经中院审理认为需维持裁决的，应在裁定书中明确就“缴纳社会保险费”的争议，不属于法院审理范围。

三、关于2011年1月1日前劳动者申请仲裁要求用人单位缴纳社会保险费，但因超过仲裁申请时效其申请或诉请被驳回，现以其已退休、不能补办社会保险手续、实际损失已发生为由，要求用人单位赔偿损失．法院是否受理的问题 

我们认为，劳动者要求用人单位缴纳社会保险费的请求，法院已按当时的法律规定做出了处理。同时，根据我院2004年第4期《民事法律适用问答》的有关解答精神，劳动者超过仲裁申请期限提起仲裁，虽丧失了通过司法途径要求用人单位补缴社保费的胜诉权，但并不影响用人单位继续履行为劳动者缴纳社会保险费的行政法义务。因此，我们认为，2011年1月1日前劳动者已申请仲裁要求用人单位为其缴纳社保费，仲裁机构或法院以超过仲裁时效为由驳回其请求，现又以无法补办社保手续为由，要求赔偿社保待遇损失的，法院不予受理。

四、关于第三人侵权损害赔偿与工伤保险赔偿竞合案件中，劳动者在获得工伤保险赔偿后，如用人单位有过错的，是否还要另行承担侵权赔偿责任的问题

高院民一庭于去年6月下发《关于审理工伤保险赔偿与第三入侵权损害赔偿竞合案件若干问题的解答》，对于审理工伤保险赔偿与第三人侵权损害赔偿竞合案件的相关问题作了解答，统一了此类案件的执法思路。但部分法院、部分承办人员在具体处理此类案件过程中，对劳动者获得工伤保险赔偿后，如用人单位也有过错，是否应另行承担侵权赔偿责任存在不同的认识。我们认为，工伤保险制度通过设立社会互济性质的保险基金，对劳动者发生工伤进行了及时救济和赔偿，同时分散了企业经营风险，减轻了企业负担。由于工伤保险赔偿制度实行的是无过错责任原则，只要发生工伤损害，不考虑用人单位或劳动者本人是否存在过错，工伤保险基金与用人单位就应当按照《工伤保险条例》的规定支付工伤保险相关费用，用人单位的过错责任已被工伤赔偿责任所吸收，故即使用人单位对工伤发生有过错，也无需另行承担侵权赔偿责任。此外，虽然侵权赔偿和工伤赔偿的赔偿项目和标准略有差别，但工伤保险以其保留劳动关系等方式提供保障，且国务院新修订的《工伤保险条例》已将工伤赔偿标准大幅提高，所以也不存在工伤赔偿标准明显低于侵权赔偿标准的问题。

五、关于农民专业合作社与其成员或雇员之间因劳务报酬等引发的纠纷是否作为劳动争议案件受理的问题

近来，随着本市农民专业合作社不断发展，规模和专业化程度不断扩大、提高，农民专业合作社与其成员、雇员之间因劳务报酬的纠纷案件逐渐增多。此类案件是否属于劳动争议纠纷，农民专业合作社是否系《劳动法》、《劳动合同法》规定的用人单位主体，法律没有明确规定，在审判实践中也没有统一的认识。去年11月，市人大财经委针对农民专业合作社执法检查中遇到的问题专门召开了会议，今年4月一中院又就此问题邀请了市农委、市人保局及其部分法院召开研讨会进行专题研究，形成了比较一致的意见。我们认为，根据《农民专业合作社法》规定，农民专业合作社是在农村家庭承包经营基础上，同类农产品的生产经营者或同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互助性经济组织。即农民专业合作社系互助性经济组织，虽依法登记，但并非严格意义上的用人单位。且考虑到农民专业合作社目前尚处于起步阶段，相应的用工配套政策措施缺乏，需要一定的政策扶持，如严格依照《劳动法》、《劳动合同法》的规定来要求农民专业合作社，不利于进一步促进农民专业合作社的发展。故我们认为，目前农民专业合作社与其雇员之间因劳务报酬等产生的纠纷不宜定生为劳动争议案件。 

另外，对于农民专业合作社与其内部成员之间在生产、劳动过程中产生的权利义务是否属于劳动法律关系的问题。我们认为，农村专业合作社系平等主体间按照自愿联合、民主管理、按盈余比例分配收入等原则设立的互助性经济组织，其与内部成员之间系平等主体之间的法律关系，不符合用人单位与劳动者管理与被管理、指挥与被指挥的劳动法律关系特征，故双方产生的纠纷应按相应的民事法律关系处理。

六，关子劳动者要求用人单位按照修订后的《上海市计划生育奖励与补助若干规定》支付每月30元独生子女父母奖励费是否作为劳动争议案件受理的问题

日前，上海市政府对《上海市计划生育奖励与补助若干规定》进行了修订，将独生子女父母奖励费由2.5元提高到30元，并且规定了该费用的支付办法，即：有用人单位的，由用人单位支付；无用人单位的，由其户籍所在地的镇(乡)政府、街道办事处支付，且30元奖励费从今年1月1日起执行。但对于劳动者要求用人单位支付或补发奖励费的纠纷是否可以申请仲裁、诉讼，该规定未做明确。经与市人力资源和社会保障局研究后认为，独生子女奖励费系政府为鼓励“一对夫妻只生育一个子女”的一种奖励措施，是否支付与公民是否与用人单位建立劳动关系、是否付出劳动无直接关联，即要求支付独生子女奖励费不是因履行劳动权利义务而发生的纠纷，不属于《劳动争议调解仲裁法》第2条规定的劳动争议范畴。故劳动者要求用人单位支付或补发独生子女父母奖励费的，不属于仲裁机构或法院的受理范围。

七、关于建筑施工、矿山企业非法将工程发包、转包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人对外招用劳动者，建筑施工、矿山企业与劳动者之间是否存在劳动关系的问题

劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》(以下简称“通知”)第4条作出“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定后，审判实践对“发包方承担用工主体责任”的理解发生分歧。一种意见认为，该“用工主体责任”应理解为发包方与劳动者形成事实劳动关系，发包方应承担《劳动法》、《劳动合同法》规定的用人单位的法律责任。另一种意见认为，根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，发包方、分包方对雇员承担的是侵权赔偿责任，而非《劳动法》、《劳动合同法》意义上的用人单位的责任。我们认为，一般而言，不具备用工主体资格的组织或个人直接对外招用劳动者，劳动者一般不直接受建筑施工、矿山企业的管理和指挥，也不存在身份上的从属和依附关系，故建筑施工、矿山企业与劳动者之间不存在事实劳动关系。 

对于建筑、施工企业在劳动者遭受人身损害时是否需承担民事责任的问题，根据《安全生产法》第86条有关“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”的规定和上述《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，因建筑施工、矿山企业将工程项目发包给不具备用工主体资格的组织或个人，本身存在一定过错，故应由其与不具备用工主体资格的组织或个人对受到人身损害的劳动者承担连带赔偿责任。

同时，最高院法办(2011)442号《关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》中也明确：“发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。” 

上海高院民事法律适用问答（2012年第1期）

一、关于外国企业常驻中国代表机构的诉讼主体资格问题

 外国企业常驻代表机构（以下简称代表机构），是指外国企业依照规定，在中国境内设立的从事与该外国企业业务有关的非营利性活动的办事机构。如果代表机构以外国企业名义从事业务活动，如代表外国企业签定交易合同，该情形下代表机构不具有诉讼主体资格，相关纠纷应由外国企业作为当事人参加诉讼。如果代表机构并非从事业务活动，而是出于确保代表机构正常运转目的，进行的相关民事活动，如租赁房屋、购买办公用品、用水用电等，该情形下代表机构可以视为《民事诉讼法》第四十九条规定的“其他组织”，具有诉讼主体资格。

 二、关于疑似精神病人法定代理人的指定问题

 审判中若发现个别当事人疑似精神病人，但该当事人本人及利害关系人，如该当事人的近亲属或者对方当事人，均不主张该当事人为限制行为能力人或无行为能力人，也不愿提起司法鉴定申请，此时为切实保障疑似精神病人的诉讼权利，法院要坚持慎重对待、灵活处理的原则，可以通过交谈、问话、走访等各种形式，来确定当事人的精神及智力状况。发现确实存在异常情况，利害关系人又确实不愿提出鉴定申请的，可以依据最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第六十七条的规定，根据个案具体情况，直接指定当事人的近亲属或者所在单位、住所地的居民委员会、村民委员会等为本次诉讼的法定代理人，确保程序上的公平、公正，充分保护当事人的诉讼权利。

 三、关于高收入夫妻离婚子女抚育费的问题

 对于离婚子女抚育费，最高法院法发［1993］30号《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（下称《意见》）第七条第二款、第三款规定，有固定收入的可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付，无固定收入的可依据当年总收入或同行业平均收入，参照前述比例确定。长期以来审判实践也依此标准处理，但随着社会经济不断发展，一些当事人的收入也不断大幅提高，如果仍机械执行上述标准，可能会远超过子女的实际需要，偏离了抚育费制度的设计目的。

 我们认为，对于离婚子女抚育费，应综合考虑子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平，对于给付抚育费的当事人收入确实较高，按“收入的百分之二十至三十的比例”给付明显超出子女实际需要的，可以根据最高法院《意见》第七条第四款关于“有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例”的规定，酌情适当调整抚育费的支付比例。

 四、关于已届退休年龄人员与用人单位的关系认定问题

 最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，这一规定改变了过去退休人员用工按特殊劳动关系处理的做法。但是对于已届退休年龄人员劳动合同关系何时终止的问题，相关规定还不尽一致，《劳动合同法》第四十四条规定“劳动者开始依法享受基本受养老待遇的，劳动合同终止”，而《劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。

 我们认为，对于劳动者开始依法享受基本养老待遇的，严格按前述司法解释的规定，劳动者与用工单位发生争议，按劳务关系处理；对于达到法定退休年龄，用人单位又未与其解除劳动合同继续留用，未办理退休手续的，按劳动关系处理；对于达到法定退休年龄的，用人单位与其解除劳动合同，因缴费年限不够，而未享受养老保险待遇，应根据《社会保险法》的规定，劳动者只要补缴社保费就可享受养老保险待遇，其与再就业用工单位发生争议的，按劳务关系处理。

 五、关于测谎在民事审判中的启动和采信问题

 在2005年第3期的《法律适用问答》中，我们曾经对测谎结论的效力进行了说明，认为测谎作为一种类似于鉴定结论的辅助证据手段，其本身并非绝对可靠的证据，要结合其他证据综合判断测谎结论是否成立。但是，对于启动和采信所应坚持的具体原则未作进一步说明。

 我们认为，为确保案件公正处理，合理认定案件事实，审判中应正确认识测谎结果的主观性特点，正确对待测谎申请和结论。要坚持审慎的启动原则，严格把握测谎的启动条件和程序，在穷尽当事人举证、法院主动取证等方式仍无法查明案件事实时，方可启动测谎程序。要坚持测谎的自愿原则，切实尊重当事人意愿，不能仅以当事人拒绝参加测谎为由，作出对当事人不利的裁判。要坚持测谎结果与其他证据相结合的使用原则，把测谎结果作为定案的参考依据之一，与案件证据、经验常识、当事人诚信品格等结合起来综合认定案件的法律事实，而不能将测谎结果孤证作为定案的唯一依据。故在民事审判中，对测谎应坚持审慎启动、测谎自愿、谨慎采信的原则，科学利用测谎措施查明案件事实。

民事法律适用问答（2012年第1期）

一、关于外国企业常驻中国代表机构的诉讼主体资格问题

外国企业常驻代表机构（以下简称代表机构），是指外国企业依照规定，在中国境内设立的从事与该外国企业业务有关的非营利性活动的办事机构。如果代表机构以外国企业名义从事业务活动，如代表外国企业签定交易合同，该情形下代表机构不具有诉讼主体资格，相关纠纷应由外国企业作为当事人参加诉讼。如果代表机构并非从事业务活动，而是出于确保代表机构正常运转目的，进行的相关民事活动，如租赁房屋、购买办公用品、用水用电等，该情形下代表机构可以视为《民事诉讼法》第四十九条规定的“其他组织”，具有诉讼主体资格。

二、关于疑似精神病人法定代理人的指定问题

审判中若发现个别当事人疑似精神病人，但该当事人本人及利害关系人，如该当事人的近亲属或者对方当事人，均不主张该当事人为限制行为能力人或无行为能力人，也不愿提起司法鉴定申请，此时为切实保障疑似精神病人的诉讼权利，法院要坚持慎重对待、灵活处理的原则，可以通过交谈、问话、走访等各种形式，来确定当事人的精神及智力状况。发现确实存在异常情况，利害关系人又确实不愿提出鉴定申请的，可以依据最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第六十七条的规定，根据个案具体情况，直接指定当事人的近亲属或者所在单位、住所地的居民委员会、村民委员会等为本次诉讼的法定代理人，确保程序上的公平、公正，充分保护当事人的诉讼权利。

三、关于高收入夫妻离婚子女抚育费的问题

对于离婚子女抚育费，最高法院法发［1993］30号《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（下称《意见》）第七条第二款、第三款规定，有固定收入的可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付，无固定收入的可依据当年总收入或同行业平均收入，参照前述比例确定。长期以来审判实践也依此标准处理，但随着社会经济不断发展，一些当事人的收入也不断大幅提高，如果仍机械执行上述标准，可能会远超过子女的实际需要，偏离了抚育费制度的设计目的。

我们认为，对于离婚子女抚育费，应综合考虑子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平，对于给付抚育费的当事人收入确实较高，按“收入的百分之二十至三十的比例”给付明显超出子女实际需要的，可以根据最高法院《意见》第七条第四款关于“有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例”的规定，酌情适当调整抚育费的支付比例。

四、关于已届退休年龄人员与用人单位的关系认定问题

最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，这一规定改变了过去退休人员用工按特殊劳动关系处理的做法。但是对于已届退休年龄人员劳动合同关系何时终止的问题，相关规定还不尽一致，《劳动合同法》第四十四条规定“劳动者开始依法享受基本受养老待遇的，劳动合同终止”，而《劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。

我们认为，对于劳动者开始依法享受基本养老待遇的，严格按前述司法解释的规定，劳动者与用工单位发生争议，按劳务关系处理；对于达到法定退休年龄，用人单位又未与其解除劳动合同继续留用，未办理退休手续的，按劳动关系处理；对于达到法定退休年龄的，用人单位与其解除劳动合同，因缴费年限不够，而未享受养老保险待遇，应根据《社会保险法》的规定，劳动者只要补缴社保费就可享受养老保险待遇，其与再就业用工单位发生争议的，按劳务关系处理。

五、关于测谎在民事审判中的启动和采信问题

在2005年第3期的《法律适用问答》中，我们曾经对测谎结论的效力进行了说明，认为测谎作为一种类似于鉴定结论的辅助证据手段，其本身并非绝对可靠的证据，要结合其他证据综合判断测谎结论是否成立。但是，对于启动和采信所应坚持的具体原则未作进一步说明。

我们认为，为确保案件公正处理，合理认定案件事实，审判中应正确认识测谎结果的主观性特点，正确对待测谎申请和结论。要坚持审慎的启动原则，严格把握测谎的启动条件和程序，在穷尽当事人举证、法院主动取证等方式仍无法查明案件事实时，方可启动测谎程序。要坚持测谎的自愿原则，切实尊重当事人意愿，不能仅以当事人拒绝参加测谎为由，作出对当事人不利的裁判。要坚持测谎结果与其他证据相结合的使用原则，把测谎结果作为定案的参考依据之一，与案件证据、经验常识、当事人诚信品格等结合起来综合认定案件的法律事实，而不能将测谎结果孤证作为定案的唯一依据。故在民事审判中，对测谎应坚持审慎启动、测谎自愿、谨慎采信的原则，科学利用测谎措施查明案件事实。

 问题1

解除合同纠纷，合同被解除的效力从何时起算？

答：根据合同法的规定，合同解除分约定解除（合同法第93条第1款）及单方解除。单方解除的条件是法定的，当法定解除合同条件成就时，享有解除权的一方当事人可直接行使解除权，终止合同，事先不必征得对方当事人的同意。合同法第96条规定，当事人一方依照本法第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方当事人时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。因此，法院对这类案件的审理，无论是一审还是二审，都只是确认当事人解除合同的效力，不存在法院自行决定合同解除以及确定合同解除效力时间点的问题。在当事人已经行使解除权要求解除合同的情况下，法院如否认其解除合同合理性和合法性的，就不存在解除效力的起算问题。如确认其有权解除合同的，则解除的效力应自解除通知到达对方当事人时起算。

    实践中，存在当事人未通知对方当事人迳向法院起诉要求解除合同的情况，我们认为，如人民法院审理后确认当事人行使解除权正当的，起诉书副本送达对方当事人之日视为解除通知到达之日，合同自该日起解除。在租赁合同纠纷中，合同经通知解除后，承租人实际迁让前占用房屋期间的使用费一般可比照原租金支付标准计算。

 问题2

当事人未明示请求确认合同解除，仅要求返还钱款的，法院是否要在裁判主文中先增加判明解除合同？

答：当事人提出的返还钱款请求，既可能基于所有物返还请求权，也可能基于不当得利返还请求权等提出，但无论基于何种基础，总之均须有请求权基础。因此，对于当事人未明确其请求权基础的，可以根据我庭最近下发的《上海法院民事办案要件指南》第三条确定的精神，先向当事人释明，要求其进一步明确，如果当事人确实不能明确的，则可以根据当事人举证情况、当事人的意思表示等因素综合判断，确定其请求权基础。至于是否需要在裁判主文中增加确认解除合同的判决问题，如果在裁判文书本院认为部分已经分析清楚当事人提出返还钱款主张的基础，且双方当事人对合同解除均无异议的，就不必再在判决主文中重复了。

 问题3

如何判断法院审理的内容是否超越当事人诉讼请求的范围？对当事人基于对法律适用认识错误提出的主张，包括请求基础、请求数额等问题，法院是否可以主动适用正确的法律或者标准作出裁判？

答：是否超越当事人诉请的范围，是一个根据具体案件来判断的问题，很难给出更明确的标准。但是，尊重当事人的诉请范围，也不是说法院的判决必须与当事人的诉请主张一模一样，在当事人的诉请范围比较宽泛时，只要在这个宽泛范围内支持或者驳回其请求的内容，就不能被认为是超越当事人诉请范围。如当事人主张赔偿10000元，法院仅支持了2000元，这虽然与当事人的诉请不同，但不能认为超越了其诉请范围，这应当是不会存在争议的。如果当事人的一个主张包涵着其他主张，则裁判的结果是仅支持其被包涵的某个主张，同样也不是超越当事人的诉请范围。

至于第二个问题，关键涉及到如何解释当事人的意思所包含的内容问题。如果能够查明当事人确实是因为错误认识而主张错误的，也可以根据《上海法院民事办案要件指南》第三条第一款：“通过解释能够明确其请求权基础的，人民法院可以以解释的结果作为其请求权基础，并将此结果告知当事人，当事人对此未提出异议的，视为同意”的精神，加以确认。但是，由于这样做涉及到解释当事人意思问题，故应在判决书中对解释的过程、理由等给予充分说明，以便当事人各方以及二审法院了解该情况。

 问题4

离婚案件原告撤诉后6个月内，无新情况、新理由又起诉的，是否受理？

答：根据最高人民法院《关于贯彻执行〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第144条第2款规定，对于此类案件一律不予受理。

 问题5

对探望权问题未经法院裁判，一方要求中止探望权的，是否受理？

答：根据婚姻法及最高人民法院司法解释的规定，对于要求行使探望权的，可以立案受理。中止探望权是否可以单独起诉并未明确，我们认为目前暂时以不单独受理为宜。

 问题6

相邻双方就相邻问题达成合意后，一方反悔的，如何处理？

答：我们认为，不动产的相邻双方可以就相邻问题作出约定，但是，由于我国目前并无关于人役权和地役权的法律规定，因此，即使当事人双方的约定是以设立人役权和地役权为内容和目的的，也不能产生物权的效力，而只能产生合同效力。当事人一方违反约定的，另外一方只能根据协议约定要求违约方承担违约责任，包括继续履行约定等责任。

 问题7

宝山法院反映，业主违反“业主公约”、“装修守则”或违章搭建的，物业管理企业和业主委员会谁有权作为原告起诉？

答：业主之间就装修、搭建等事宜达成的公约，是以各个业主为主体达成的协议，其权利义务应当由业主承受，物业管理企业的职责只是根据物业服务协议和业主委员会的授权，为物业的正常使用提供服务，其本身并不是相关权利义务的承受主体，故一般不能直接对业主的违约行为提起诉讼。而业主委员会作为维护业主公共利益的机构，对于个别业主违反相关约定，侵害全体业主公共利益的行为，可以提起民事诉讼，追究违约方的违约责任，或者要求其排除妨害。

 问题8

相邻房屋安装的防盗铁栅栏，是否都构成相邻损害防免关系中的安全隐患？

答：对于这一问题，高院曾专门发文明确过，对于相邻防盗窗的安装问题，不能一概而论。首先，要看防盗窗的安装是否确实有给相邻方造成被盗等危险情况的存在，如不存在这种危险，就不存在排除危险或者相邻妨害的问题；其次，对于存在给相邻方造成不便情况的，也要根据实际情况，不能简单的一拆了之，还要看有没有其他补救措施，我们并不主张一概判决拆除。当然，对确实给相邻方构成妨害，又无其他补救措施的，则应支持相邻方的合法诉请。

 问题9

雨水打在雨蓬上发出的声响是否构成对相邻方生活的侵扰？

答：我们认为，一般而言，下雨滴水只是一种暂时的自然现象，不构成对相邻方的侵扰。当然，对此问题也不要绝对化，在具体个案中可能还要根据雨蓬的安装是否符合相关规定等等因素来确定。

问题10

长宁法院民三庭反映，售后公房登记的所有权人未经其他共同居住人同意，将售后公房出售的行为是否有效？

答：不动产上的权利以登记为公示要件，买受人没有义务去查明买卖的房屋是否还有其他未经登记的用益权利人。因此，买受人与登记的房屋所有权人达成买卖房屋协议，又无违反国家禁止性法律法规情况的，应确认该协议有效。至于售后公房其他未经登记的同住人的权益，应由出售人负责解决。

上海高院民事法律适用问答(2013年第1期)

民事法律适用问答（２０１３年第１期）

 一、法院一审判决离婚后，上诉期间届满前，一方当事人突然死亡的，当事人双方婚姻关系是否已经解除？

我国民事诉讼法实行两审终审制，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在法定上诉期内向上一级人民法院提起上诉。同时，根据民事诉讼法第一百五十五条规定，最高人民法院的判决、裁定，以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。因此，上诉期间未届满，一审判决尚未发生法律效力。

一审法院作出离婚判决后，当事人双方未在上诉期内提起上诉的 ，从法律上讲，在上诉期内，一审离婚判决尚未生效，当事人双方的婚姻关系尚未解除。若上诉期内，婚姻关系当事人一方或双方死亡，一审离婚判决尚未生效。

根据民事诉讼法第一百五十一条第（三）项规定，离婚案件一方当事人死亡的，终结诉讼。因此，若一审离婚判决上诉期内，一方当事人死亡的，可以由利害当事人申请或者由人民法院依职权裁定终结诉讼。如果双方当事人均未上诉的，由一审人民法院作出裁定；若双方或一方当事人已经提起上诉的，则案件二审程序已经启动，应由二审人民法院作出终结诉讼的裁定。

二、买卖纠纷所涉房屋已被另案查封，是否可以判决过户登记的问题

在房屋买卖纠纷中，涉及房屋过户诉请的，人民法院应尽量查清房屋是否存在已查封等事实。因为买受人请求协助过户的请求，属于合同履行，是债的给付之诉。给付之诉能否得到支持，不仅审查请求人有无合法的权利基础，还要审查标的是否存在履行障碍，即法律上、事实上不能履行，或不适于强制履行或者履行费用过高等。

若所涉房屋因另案被执行部门查封的，则由于司法查封是当事人借助公权力对债权的一种保全手段，具有法定的公示和对抗效力，并构成涉讼房屋过户的履行障碍。当事人请求过户，实际上处于暂时不可以履行的情况，因此，法院在处理中应结合房屋查封的处理情况进行区分：

1、系争房屋已被执行部门通过拍卖、变卖等方式处置，房屋产权将由第三方买受人所取得，合同履行已无可能的，人民法院应进行释明，引导当事人变更诉请为赔偿，若当事人坚持不变更的，则应驳回其诉请。

2、系争房屋尚未被拍卖、变卖的，民事审判部门应与执行部门协调处理，若当事人愿意以涤除债务、提出执行异议等途径解除查封的，可在执行部门解除查封后，判决支持其过户诉请。

3、系争房屋在解封之前，因房屋尚处于被强制拍卖、产权转移他人的不确定状态，人民法院一般不应判令出卖人协助办理过户登记。

三、房屋买卖纠纷中引导当事人申请查封所涉房屋的问题

在一些房屋买卖纠纷中，买受人要求出卖人交房或协助过户登记，但由于未申请对诉争的房屋进行查封，致使恶意出卖人有机可乘，在诉讼中将房屋转卖并过户予第三人，继而导致买受人要求交房与或过户登记的诉请落空。我们认为，在处理这类纠纷时，应首先审查买受人是否申请了司法查封；若没有申请，应及时释明相应的诉讼风险，并引导其尽快申请查封，确保日后判决结果的顺利履行；若买受人坚持不申请的，应当将释明过程和内容记明笔录。

四、因直属公房出售合同产生纠纷的，应如何列明当事人？

关于此问题，上海高院已在1998年《关于房地产纠纷案件若干问题的研讨情况摘要》第57条中明确：“由于上海市房屋土地管理局已将原由其直接管理的公有住房授权给各区、县房地产集团公司，因此直属公房出售合同的各项权利义务应由有关的集团公司承受，引发诉讼的，人民法院应列有关的集团公司为案件当事人。”该规定继续适用。（各区房地集团名单见附件。）

五、关于劳动争议案件中确定经济补偿金计算基数时是否需要将加班工资包括在内的问题

有的法院反映，一些用人单位加班已成为常态，劳动者的劳动报酬一般由最低工资和加班费组成，如在确定经济补偿金计算基数时不将加班费计算在内，则可能导致用人单位支付的经济补偿金过低的问题。我们认为，第一、经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。第二，加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。第三，从原劳动部《关于贯彻<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第55条和《劳动合同法实施条例》第27条规定来看，也应认为经济补偿金不包含加班费。综上，我们认为在计算经济补偿金计算基数时不应将加班工资包括在内。

如有证据证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目计入加班工资，以达到减少正常工作时间工资和经济补偿金计算标准的，则应将该部分“加班工资”计入经济补偿金的计算基数。

上海市高级人民法院关于办理

聚众斗殴犯罪案件的若干意见（二）

（沪高法〔2013〕377号）

为维护社会管理秩序，依法惩治聚众斗殴犯罪行为，根据《中华人民共和国刑法》及本市《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》（沪高法〔2006〕306号）的规定，结合本市社会治安实际，制定本意见。

一、聚众斗殴犯罪是指双方基于不法动机，纠集三人以上相互进行打斗，严重扰乱社会管理秩序，依照法律构成犯罪的行为。

一方基于不法动机纠集多人对另一方实施加害的，一般不构成聚众斗殴犯罪，构成其他犯罪的，依法处理。

双方基于不法动机相互斗殴，但仅一方超过三人的，该方可以构成聚众斗殴犯罪，另一方不构成本罪，构成其他犯罪的，依法处理。

二、符合下列情形之一的，对首要分子或积极参加者可以聚众斗殴罪追究刑事责任：

（一）造成一人以上轻伤或二人以上轻微伤的；

（二）造成直接经济损失人民币一千元以上的；

（三）单方纠集5人以上，或双方总人数超过7人的；

（四）造成公共场所秩序严重混乱或恶劣社会影响的；

（五）因故意杀人、伤害、抢劫、敲诈勒索、寻衅滋事等暴力违法犯罪曾受过刑事处罚或两年内受到行政处罚后又聚众斗殴的；

（六）黑社会性质组织或涉恶团伙实施的聚众斗殴行为；

（七）其他应当依法追究刑事责任的。

三、聚众斗殴致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。

在聚众斗殴过程中，致人重伤、死亡但不构成故意伤害、故意杀人的，对纠集者、积极参加者应以聚众斗殴罪追究刑事责任。

对因婚恋、家庭、邻里纠纷，双方发生一般性打斗，未造成实际后果的，一般不认定聚众斗殴犯罪，但经有关部门处理教育后，又实施上述行为，且符合本意见有关规定的，可以聚众斗殴罪追究刑事责任。

四、对参与聚众斗殴尚不构成犯罪的，可由公安机关给予行政处罚。

五、本《意见》未规定的，继续依照本市《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》（沪高法〔2006〕306号）的规定处理。

六、本《意见》自下发之日起执行，法律、司法解释有新规定的，按照新规定执行。

民事法律适用问答（２０１３年第１期）

 一、法院一审判决离婚后，上诉期间届满前，一方当事人突然死亡的，当事人双方婚姻关系是否已经解除？

我国民事诉讼法实行两审终审制，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在法定上诉期内向上一级人民法院提起上诉。同时，根据民事诉讼法第一百五十五条规定，最高人民法院的判决、裁定，以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。因此，上诉期间未届满，一审判决尚未发生法律效力。

一审法院作出离婚判决后，当事人双方未在上诉期内提起上诉的 ，从法律上讲，在上诉期内，一审离婚判决尚未生效，当事人双方的婚姻关系尚未解除。若上诉期内，婚姻关系当事人一方或双方死亡，一审离婚判决尚未生效。

根据民事诉讼法第一百五十一条第（三）项规定，离婚案件一方当事人死亡的，终结诉讼。因此，若一审离婚判决上诉期内，一方当事人死亡的，可以由利害当事人申请或者由人民法院依职权裁定终结诉讼。如果双方当事人均未上诉的，由一审人民法院作出裁定；若双方或一方当事人已经提起上诉的，则案件二审程序已经启动，应由二审人民法院作出终结诉讼的裁定。

二、买卖纠纷所涉房屋已被另案查封，是否可以判决过户登记的问题

在房屋买卖纠纷中，涉及房屋过户诉请的，人民法院应尽量查清房屋是否存在已查封等事实。因为买受人请求协助过户的请求，属于合同履行，是债的给付之诉。给付之诉能否得到支持，不仅审查请求人有无合法的权利基础，还要审查标的是否存在履行障碍，即法律上、事实上不能履行，或不适于强制履行或者履行费用过高等。

若所涉房屋因另案被执行部门查封的，则由于司法查封是当事人借助公权力对债权的一种保全手段，具有法定的公示和对抗效力，并构成涉讼房屋过户的履行障碍。当事人请求过户，实际上处于暂时不可以履行的情况，因此，法院在处理中应结合房屋查封的处理情况进行区分：

1、系争房屋已被执行部门通过拍卖、变卖等方式处置，房屋产权将由第三方买受人所取得，合同履行已无可能的，人民法院应进行释明，引导当事人变更诉请为赔偿，若当事人坚持不变更的，则应驳回其诉请。

2、系争房屋尚未被拍卖、变卖的，民事审判部门应与执行部门协调处理，若当事人愿意以涤除债务、提出执行异议等途径解除查封的，可在执行部门解除查封后，判决支持其过户诉请。

3、系争房屋在解封之前，因房屋尚处于被强制拍卖、产权转移他人的不确定状态，人民法院一般不应判令出卖人协助办理过户登记。

三、房屋买卖纠纷中引导当事人申请查封所涉房屋的问题

在一些房屋买卖纠纷中，买受人要求出卖人交房或协助过户登记，但由于未申请对诉争的房屋进行查封，致使恶意出卖人有机可乘，在诉讼中将房屋转卖并过户予第三人，继而导致买受人要求交房与或过户登记的诉请落空。我们认为，在处理这类纠纷时，应首先审查买受人是否申请了司法查封；若没有申请，应及时释明相应的诉讼风险，并引导其尽快申请查封，确保日后判决结果的顺利履行；若买受人坚持不申请的，应当将释明过程和内容记明笔录。

四、因直属公房出售合同产生纠纷的，应如何列明当事人？

关于此问题，上海高院已在1998年《关于房地产纠纷案件若干问题的研讨情况摘要》第57条中明确：“由于上海市房屋土地管理局已将原由其直接管理的公有住房授权给各区、县房地产集团公司，因此直属公房出售合同的各项权利义务应由有关的集团公司承受，引发诉讼的，人民法院应列有关的集团公司为案件当事人。”该规定继续适用。（各区房地集团名单见附件。）

五、关于劳动争议案件中确定经济补偿金计算基数时是否需要将加班工资包括在内的问题

有的法院反映，一些用人单位加班已成为常态，劳动者的劳动报酬一般由最低工资和加班费组成，如在确定经济补偿金计算基数时不将加班费计算在内，则可能导致用人单位支付的经济补偿金过低的问题。我们认为，第一、经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。第二，加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。第三，从原劳动部《关于贯彻<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第55条和《劳动合同法实施条例》第27条规定来看，也应认为经济补偿金不包含加班费。综上，我们认为在计算经济补偿金计算基数时不应将加班工资包括在内。

如有证据证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目计入加班工资，以达到减少正常工作时间工资和经济补偿金计算标准的，则应将该部分“加班工资”计入经济补偿金的计算基数。

上海市高级人民法院《民事法律适用问答》

（2013年第1期）

一、法院一审判决离婚后，上诉期间届满前，一方当事人突然死亡的，当事人双方婚姻关系是否已经解除？

我国民事诉讼法实行两审终审制，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在法定上诉期内向上一级人民法院提起上诉。同时，根据民事诉讼法第一百五十五条规定，最高人民法院的判决、裁定，以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。因此，上诉期间未届满，一审判决尚未发生法律效力。

一审法院作出离婚判决后，当事人双方未在上诉期内提起上诉的，从法律上讲，在上诉期内，一审离婚判决尚未生效，当事人双方的婚姻关系尚未解除。若上诉期内，婚姻关系当事人一方或双方死亡，一审离婚判决尚未生效。

根据民事诉讼法第一百五十一条第（三）项规定，离婚案件一方当事人死亡的，终结诉讼。因此，若一审离婚判决上诉期内，一方当事人死亡的，可以由利害当事人申请或者由人民法院依职权裁定终结诉讼。如果双方当事人均未上诉的，由一审人民法院作出裁定；若双方或一方当事人已经提起上诉的，则案件二审程序已经启动，应由二审人民法院作出终结诉讼的裁定。

二、买卖纠纷所涉房屋已被另案查封，是否可以判决过户登记的问题

在房屋买卖纠纷中，涉及房屋过户诉请的，人民法院应尽量查清房屋是否存在已查封等事实。因为买受人请求协助过户的请求，属于合同履行，是债的给付之诉。给付之诉能否得到支持，不仅审查请求人有无合法的权利基础，还要审查标的是否存在履行障碍，即法律上、事实上不能履行，或不适于强制履行或者履行费用过高等。

若所涉房屋因另案被执行部门查封的，则由于司法查封是当事人借助公权力对债权的一种保全手段，具有法定的公示和对抗效力，并构成涉讼房屋过户的履行障碍。当事人请求过户，实际上处于暂时不可以履行的情况，因此，法院在处理中应结合房屋查封的处理情况进行区分：

1、系争房屋已被执行部门通过拍卖、变卖等方式处置，房屋产权将由第三方买受人所取得，合同履行已无可能的，人民法院应进行释明，引导当事人变更诉请为赔偿，若当事人坚持不变更的，则应驳回其诉请。

2、系争房屋尚未被拍卖、变卖的，民事审判部门应与执行部门协调处理，若当事人愿意以涤除债务、提出执行异议等途径解除查封的，可在执行部门解除查封后，判决支持其过户诉请。

3、系争房屋在解封之前，因房屋尚处于被强制拍卖、产权转移他人的不确定状态，人民法院一般不应判令出卖人协助办理过户登记。

三、房屋买卖纠纷中引导当事人申请查封所涉房屋的问题

在一些房屋买卖纠纷中，买受人要求出卖人交房或协助过户登记，但由于未申请对诉争的房屋进行查封，致使恶意出卖人有机可乘，在诉讼中将房屋转卖并过户予第三人，继而导致买受人要求交房与或过户登记的诉请落空。我们认为，在处理这类纠纷时，应首先审查买受人是否申请了司法查封；若没有申请，应及时释明相应的诉讼风险，并引导其尽快申请查封，确保日后判决结果的顺利履行；若买受人坚持不申请的，应当将释明过程和内容记明笔录。

四、因直属公房出售合同产生纠纷的，应如何列明当事人？

关于此问题，上海高院已在1998年《关于房地产纠纷案件若干问题的研讨情况摘要》第57条中明确：“由于上海市房屋土地管理局已将原由其直接管理的公有住房授权给各区、县房地产集团公司，因此直属公房出售合同的各项权利义务应由有关的集团公司承受，引发诉讼的，人民法院应列有关的集团公司为案件当事人。”该规定继续适用。（各区房地集团名单见附件。）

五、关于劳动争议案件中确定经济补偿金计算基数时是否需要将加班工资包括在内的问题

有的法院反映，一些用人单位加班已成为常态，劳动者的劳动报酬一般由最低工资和加班费组成，如在确定经济补偿金计算基数时不将加班费计算在内，则可能导致用人单位支付的经济补偿金过低的问题。我们认为，第一、经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。第二，加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。第三，从原劳动部《关于贯彻<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第55条和《劳动合同法实施条例》第27条规定来看，也应认为经济补偿金不包含加班费。综上，我们认为在计算经济补偿金计算基数时不应将加班工资包括在内。

如有证据证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目计入加班工资，以达到减少正常工作时间工资和经济补偿金计算标准的，则应将该部分“加班工资”计入经济补偿金的计算基数。

上海市高级人民法院特别程序案件法律适用若干问题

（《民事法律适用问答》2013年第2期）

一、申请宣告公民无（限制）民事行为能力案件中，人民法院是否可以在宣告公民无（限制）民事行为能力的同时，指定监护人？

根据《民法通则》及其司法解释的规定，在近亲属对担任无（限制）民事行为能力人的监护人有争议的情况下，应当由有关组织予以指定；但在1993年1月起试行的最高人民法院办公厅《法院诉讼文书样式》参考样式中，又将指定监护人的裁决直接纳入了判决主文，实践中存在执法不统一。

我们认为，从减少当事人讼累，有利于保护被申请人的合法权益等方面的考虑，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第十五条的规定，若有监护资格的人之间能够以书面形式明确表示协商一致确定监护人的，人民法院可在宣告公民无（限制）民事行为能力的同时，一并指定协议确定的监护人对被监护人承担监护责任。

若有监护资格的人之间对担任监护人存有争议的，法院应仅就无（限制）民事行为能力的问题作相应处理，不宜直接指定监护人。

二、被宣告无（限制）民事行为能力人，以自身行为能力恢复为由申请宣告恢复完全民事行为能力，但监护人不愿提出申请的，被宣告人是否可以提出申请？

根据《民法通则》第十九条和《民事诉讼法》第一百九十条规定，人民法院根据被认定为无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者他的监护人的申请，证实该公民无民事行为能力或限制民事行为能力的原因已经消除的，应当作出新判决，撤销原判决。因此，已被宣告为无（限制）民事行为能力人可以作为申请人申请宣告其恢复民事行为能力，但其在申请时应提交相关无（限制）民事行为能力原因消除的初步证据，如根据《精神卫生法》第二十八条规定，个人可自行到医疗机构进行精神障碍诊断而获得的诊断证明等。若其未提供如诊断证明等初步证据证明其恢复行为能力的，法院不予受理。

三、申请宣告公民无（限制）民事行为能力案件中，若申请人是被申请人唯一的近亲属，如何为被申请人在诉讼中指定代理人？

根据《民事诉讼法》第一百八十九条规定，人民法院审理认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的案件，应当由该公民的近亲属为代理人，但申请人除外。对于申请人是被申请人唯一的近亲属的，我们认为法官应综合考虑案件情况，参照民法通则中关于监护人的规定，可以指定与被申请人关系密切的其他亲属或者朋友担任其诉讼代理人。

若确无上述人员的，也可以指定被申请人的所在单位、被申请人住所地的居委会、村民委员会等担任其诉讼代理人。

四、残疾证上填写的“监护人”是否具有法律上监护人资格？

根据《民法通则》第十七条的规定，无（限制）民事行为能力人所在单位、或者住所地的居委会、村委会有权在近亲属中为其指定监护人。虽然残疾人联合会在颁发残疾证时均会填写一位“监护人”，但残疾人联合会并不是法律规定的指定监护人的组织，其填写“监护人”也不是法律意义上的指定行为，故残疾证上填写的“监护人”并不是基于法定程序指定的监护人。若当事人的近亲属因监护人问题发生争议，仍须按指定监护人的程序处理。

五、有关组织未按照顺位指定无（限制）民事行为能力人的监护人，其他近亲属以顺位在先为由要求变更监护人的，如何处理？

根据《民法通则》第十七条、《民通意见》第十四条等相关规定，按顺位指定监护人是指定监护人的普遍原则，但并不是唯一因素。若前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，有关组织也可以从后一顺序有监护资格的人中择优确定。若有关组织在指定时已考虑上述因素，或者已征求有识别能力的被监护人意见的，其他近亲属仅以顺位在先为由要求变更监护人的，不予支持。

上海市高级人民法院关于公民代理和离婚案件分案审理问题的解答

（《民事法律适用问答》2013年第3期）

一、关于公民代理的范围问题

《民事诉讼法》第五十八条第二款明确了公民代理人的范围，包括当事人的近亲属或者工作人员，当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。我们认为，在诉讼中，主要可从以下几个方面具体掌握公民代理人的范围：

1.当事人的近亲属，根据相关法律及最高法院司法解释规定，近亲属可以包括当事人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养等关系的亲属。代理人需提交户籍资料等能证明其与当事人身份关系的证明文件。

2.当事人的工作人员，是指当事人为单位的，与其具有劳动、人事关系的人员；也包括与当事人具有投资控股关系的公司（如母子公司、集团企业）的工作人员。代理人需向法院提交劳动合同、人事合同及社保记录等能证明其与当事人存在劳动关系或人事关系的证明；若代理人为与当事人具有投资控股关系的公司中的工作人员，还需提交工商登记资料以证明代理人所在公司与当事人的投资关系等。

3.当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。

设立委托代理人的目的是为了弥补当事人自身诉讼能力的不足，保障当事人诉讼权利的实现。作为推荐人的社区、单位及社会团体，有责任推荐其知晓的、具有诉讼能力的公民担任他人的委托代理人。因此，社区、单位及有关社会团体只能推荐本社区公民、本单位工作人员或本团体成员。公民代理人为社区、单位、社会团体推荐的，必须向法院提交有关推荐证明，并加盖推荐社区、单位及社会团体公章。

二、关于离婚案件中将婚姻和财产归属分案审理问题的处理

1.根据最高法院《关于人民法院审理离婚案件财产处理分割问题的若干具体意见》及上海高院《关于审理婚姻家庭纠纷若干问题的意见》（沪高法民一〔2007〕5号文）等相关文件精神，在离婚案件审理中，对能够查明并可以分割的夫妻共同财产（含夫妻双方与未成年子女共有的财产）和共同债务，应在离婚案中一并处理。

2.上述财产在离婚诉讼中未予处理，离婚后对该财产分配问题产生纠纷的，性质上属离婚后财产纠纷，仍由原审理离婚案件法院的审判庭审理。若当事人向其他法院递交诉状的，收到诉状的法院应引导当事人向原审理离婚案件法院提出诉讼，或根据《民事诉讼法》第三十七条的规定，报请上级法院指定原审理离婚案件的法院管辖。

3.存在夫妻双方与他人共同所有的财产，且案外人明确表示不在离婚案件中一并处理的，则可以将离婚诉讼与该财产的确权、分割进行分案处理。但是，考虑到离婚诉讼是复合之诉，当事人通常会将财产分割与是否离婚、子女抚养等问题一并考虑，因此，为平衡离婚双方当事人利益，避免在离婚后财产纠纷中未能综合考量离婚案件中的具体案情，我们认为，对离婚诉讼中尚未处理的夫妻与他人共有的房产等财产纠纷，区分以下不同情形进行审理：

（1）对于夫妻双方与其他第三人共有的动产或不动产，在离婚诉讼中未予处理，离婚后，当事人仍在原审法院起诉要求分割该财产，且该法院也有管辖权的，由该法院原审理离婚案件的审判庭审理。离婚后，若当事人起诉至其他有管辖权法院的，由该法院相关审判庭审理。

（2）对于当事人起诉要求分割家庭共有的拆迁补偿款的，为分家析产纠纷，由相应管辖法院审理分家析产案件的审判庭审理。

上海市高级人民法院：民事法律适用问答（2014年第1期）

上海市高级人民法院民事法律适用问答

（2014年第1期）

一、受害人自身原因是否能作为减轻侵权人责任的理由

最高法院公布的指导性案例24号原告荣宝英诉被告王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案中，明确了“原告个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任”的处理原则。鉴于最高人民法院指导性案例系经最高人民法院审委会讨论通过，对类似案件审理具有指导作用，人民法院在审判类似案件时应当参照，并可作为裁判文书的说理依据加以引用。故自4月1日起，在受理的一审除医疗纠纷以外的侵权类案件，应按照最高人民法院指导性案例确定的原则作出裁判，即在除医疗纠纷以外的侵权类案件中，受害人自身个人体质状况不作为减轻侵权人赔偿责任的理由。

二、公房居住权判断标准如何把握的问题

公房居住权判断标准的核心就是同住人的认定。关于同住人的界定，可以依照原市房地资源局2001年发布的文件《关于贯彻实施〈上海市房屋租赁条例〉的意见（二）》，以及2011年市政府发布的《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》等相关规定做出认定。对因特殊情况与上述规定标准不符，又实际应予认定的，则应结合其他因素如公有住房调配单、动迁安置、婚姻、出生、服兵役等情况综合判断。高院民一庭在2004印发的《关于房屋动拆迁补偿款分割民事案件若干问题的解答》中对此所作解答可参考。

三、公房居住权益实现方式如何把握的问题

对于居住权益实现方式，不宜采取一刀切的方式处理，应根据案件不同情形，作出相对合理的裁决。

当事人一方确享有公房居住权，其诉请要求入住，且讼争公房适宜当事人分开居住使用，可以支持当事人排除妨碍、实际入住。

当事人虽享有公房居住权，但目前实际未入住，且双方情况不适合共同居住的，如矛盾较为激化、公房居住面积畸小等，应引导当事人变更请求，原则上以货币补偿等形式解决一方在外居住保障的问题。若相对方确无力支付货币补偿款的，可以通过补偿在外一方部分租房费用的形式，实现分开居住。租房费用应综合考虑公房面积、所在地段、户内人员数量以及权利共享情况等因素确定。

四、他处有房对判断公房居住权的影响

根据《关于贯彻实施〈上海市房屋租赁条例〉的意见（二）》第十二条的规定，如果当事人“他处有房”且居住不困难，则其不能认定为“共同居住人”，一般也不能在系争公房内享有居住权益。其中“他处有房”应限定在福利分房。曾经在他处享受过公房动迁补偿，未将补偿款用于购房的，或者获得其他住房福利补偿的，达到标准的，也应视为“他处有房”。

理由主要有两点：第一，《关于房屋动拆迁补偿款分割民事案件若干问题的解答》，在涉及公房拆迁中的共同居住人认定时，对“他处有房”的解释，限定为福利性分房（增配除外），虽然公房居住权与公房拆迁补偿纠纷不同，但二者在本质上都涉及福利政策享受的限制标准问题，根据同类问题同样对待的原则，在公房居住权认定时，“他处有房”应仅指福利分房。第二，从现实角度考虑，公房在具有居住保障功能的同时，还具有较强的财产属性。如果以在他处拥有私房为由，剥夺其在公房中原本享有的权益，实际上是以当事人的现实居住条件为标准来判断权益享有或丧失，这样不仅会遏制公房同住人在外勤勉购房的动力，还会在现实中造成明显的不公，例如当事人虽经济条件较好但未另购私房的，或者在诉讼前、诉讼中又将私房处分掉的，则其仍在公房享有居住权益，与前面所述情形形成明显不合理的反差。

五、未办理《外国人就业证》但持有《外国人永久居留证》的外籍人员与用人单位之间劳动关系认定的问题

根据《中共中央组织部、人力资源社会保障部、公安部等25部门关于印发外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法的通知》（人社部发[2012]53号）的规定，凡持有中国《外国人永久居留证》的外籍人员，除政治权利和法律法规规定不可享有的特定权利和义务外，原则上和中国公民享有相同权利，承担相同义务；无需另外办理签证手续、免办《外国人就业证》、可以《外国人永久居留证》作为有效身份证件参加各项社会保险、享受社会保险待遇、办理社会保险关系转移接续、终止手续等等。有鉴于此，对于持有《外国人永久居留证》但未办理《外国人就业证》的外籍人员，如在中国境内就业的，应认定其与用人单位存在劳动关系。

六、外国人当事人委托本国人担任民事诉讼代理人的问题

基于涉外案件的特殊性，一些外国当事人可能在中国没有亲友，也不熟悉当地律师，因此，较倾向于委托本国人担任诉讼代理人。在最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》未被废止或作出修改前，仍按照该意见第308条的规定来处理外国人当事人委托本国人担任民事诉讼代理人的问题。

上海市高级人民法院民事法律适用问答

（2014年第2期）

（小额诉讼专辑）

一、案件类型问题

在公有房屋的房屋租赁合同纠纷案件中，对于被告欠费事实清楚、权利义务关系明确、欠费金额不大的案件，其性质与物业服务合同纠纷类似。经研究决定，自2014年5月1日起，将单纯的公房租赁费欠费纠纷纳入小额诉讼范围。（在审判流程管理系统中，选择“房屋租赁合同纠纷”，并在“是否公有房屋租赁”项下选择“是”）但应审慎处理，避免矛盾激化情况的发生。

物业服务合同纠纷案件中，业主对欠缴物业费进行抗辩的是否应排除适用小额诉讼，应视具体情况而定：如业主仅抗辩物业费金额过高，不属于争议较大，仍应适用小额诉讼程序进行审理；如业主对物业服务质量有重大异议，可能引发矛盾激化或是集团诉讼的情况，则应当排除适用小额诉讼程序。

二、排除适用问题

关于裁定驳回起诉的案件是否适用小额诉讼的问题，因现行法律及司法解释对此问题未作出明确规定，而考虑到如允许对驳回起诉的裁定提出上诉不符合小额诉讼快捷、便利的特点，但不允许上诉又不足以保障当事人的诉权。因此，在有关司法解释尚未出台之前，对裁定驳回起诉的案件，应当排除适用小额诉讼程序，而适用简易程序一般性规定或普通程序。

三、约定适用问题

为了凸显小额诉讼制度的灵活性，高院《实施细则》规定了两种情形下当事人可以合意选择适用小额诉讼程序，但合意适用的标的额不应当超过当年公布的小额案件诉讼标的额的两倍，这既体现小额诉讼的灵活性，也可以兼顾程序正义和防范虚假诉讼。实践中，有部分法院提出，是否应当扩大约定适用的范围。对此我们认为，作为一项新增设的程序制度，小额诉讼尚属运行初期，为保障程序运行平稳推进，防止虚假诉讼，小额诉讼标的金额不宜再次突破，也不宜为扩大约定适用空间而提高小额诉讼约定适用标的额标准。

四、程序适用异议问题

实践中，对于当事人就适用小额诉讼程序提出异议的，可以参照《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三条规定作出相应的处理。即当事人就适用小额诉讼程序提出异议，人民法院认为异议成立的，或者人民法院在审理过程中发现不宜适用小额诉讼程序的，应当将案件转为适用简易程序的一般性规定或者普通程序进行审理。

五、原告起诉资格的审查和起诉次数的限制问题

实践中，有部分法院建议为防止小额诉讼被利用为讨债工具，应对原告起诉次数做一定的限制。对此，我们认为根据我国国情以及司法实践现状，尚不具备对当事人提起小额诉讼次数进行限制的条件，且也无相关法律依据。因此，不宜借鉴国外立法经验，对当事人在一年内向同一法院提起小额诉讼的次数作出规定或者限制公司、社会团体等机构作为原告提起小额诉讼。

六、当事人及证人的传唤问题

对于小额诉讼是否允许缺席审理，当事人是否必须到庭参加诉讼的问题，我们认为，如果当事人经过合法传唤，无正当理由拒不出庭的，属于放弃答辩权利，如将其进行程序转化，不仅不符合现行民诉法的规定，还会有负面的导向，即不参加开庭，反而可以转为简易程序，享有两次抗辩的权利，这显然有悖于民诉法诚实信用原则。故对此情况不应进行程序转化，而应按照民诉法相关规定，被告不到庭的可以缺席判决，原告不到庭的可以按照撤诉处理。

对于采用电话、传真、电子邮件、手机短信等简便方式传唤当事人和证人时如何确定对方真实身份的问题，我们认为，利用如12368短信平台等简便方式进行送达时，若在第一次联系时能够确定当事人身份，则可以在该案今后的送达中使用此种送达方式。若始终无法确定当事人身份，则该案不宜采取此种方式送达。

七、审限问题

高院《实施细则》第十八条规定，适用小额诉讼审理民事案件，应在立案之日起一个月内审结。因客观原因不能在一个月内审结，经所在庭庭长批准，可延长审限至三个月。审判实践中，虽然超过90%以上的小额诉讼案件能在一个月内按时审结，但也确有相当数量的案件存在案情相对复杂、当事人无法按时到庭、当事人要求补充材料或继续调解、邮寄送达情况不明确等需要延长审限的情况。考虑到民诉法并未对小额诉讼单独规定审限，我庭经与高院研究室、审管办、信息管理处协调，对小额诉讼的审限考核参照简易程序一般性规定的标准，对超过一个月审限而延长的不作为超审限结案，以进一步合理小额诉讼的考核机制。

《最高院关于道路交通事故损害赔偿案件适用法律问题的解释》出台后，承保交强险及承保商业险的保险公司同时参与诉讼的情况逐渐增多，而根据高院《实施细则》规定的受理案件类型及标的限额均无法排除当事人提出商业险合并审理的要求。我们认为，对于两险种合并审理后，出现如保险公司不配合、当事人无法及时提供保单和商业险条款等情况，确实导致案件难易程度发生变化的，可将案件转为适用简易程序或普通程序审理。若案件难易程度未发生变化的，则可以继续适用小额诉讼程序进行审理。

八、按撤诉处理、裁定撤诉的界定不明问题

对于原告未缴纳诉讼费又申请撤诉的案件，应以何理由制作民事裁定书的问题，我们认为，小额诉讼案件中当事人申请撤诉的本不需要承担诉讼费，因此，此类情形宜以申请撤诉为由作出裁定。

九、裁判文书问题

根据高院小额诉讼判决书的样式“本判决为终审判决”，但未写明判决何时生效。而判决生效时间的不确定，将影响当事人权利义务的履行，也造成当事人申请执行时间的不确定。为此，我们认为对于小额诉讼判决书的生效时间，若判决之日与送达之日相同的，该日即为判决生效之日。若宣判与送达并非同日的，则以宣判之日为生效之日。同时，可以通过笔录告知或者电脑系统点击等方式表明生效日期，以便于后续执行工作的进行。