刑事律师漫谈未成年人案件的不起诉
“浪子回头金不换”，说的是年轻人身心不定，犯错之后容易洗心革面、重新作人。对于未成年人犯罪，理应给予更多改过自新的机会。因此，我国未成年人刑事司法在“教育为主、惩罚为辅”核心原则基础上，还形成了“减少司法干预”的原则。所谓“减少司法干预”，不是对未成年人犯罪不干预，而是强调教育、感化，尽量避免采用刑事处罚的手段，保护未成年人健康成长，达到更好地维护社会整体利益的目的。减少司法干预的法律制度之一，就是对未成年人犯罪的“附条件不起诉制度”。
附条件不起诉的含义，是指人民检察院在审查起诉未成年人案件时，对于可以提起公诉的案件，在满足法律规定的条件时，可以暂时不起诉，规定一定的考验期并附加条件，待考验期满后，再根据具体情况作出起诉或者不起诉决定。附条件不起诉的考验期为六个月以上一年以下。
类似附条件不起诉的制度在国外刑事立法及司法实践中已经比较普遍，如美国缓起诉制度、英国延缓起诉制度、德国暂时不予起诉制度、日本起诉犹豫制度。我国在未成年人刑事司法领域探索附条件不起诉也经历了很多年，1992年上海市长宁区人民检察院作出的一个对未成年人暂缓起诉决定，被公认为这一探索的最早实践。自2008年起，附条件不起诉开始在全国试点。2012年《刑事诉讼法》正式以立法方式确立了我国对未成年人的附条件不起诉制度。从2010 年至2014年的五年间，全国检察机关对未成年人的不起诉率呈逐年上升趋势，仅2014年，检察机关共决定附条件不起诉3948人，比2013年上升了 17.08%。
一、附条件不起诉的适用范围
首先需要明确的是，并非对所有的未成年人犯罪，都适用附条件不起诉。刑事诉讼法对于附条件不起诉的案件范围有明确的限定。
刑诉法第271条规定，可以作出附条件不起诉的案件，必须同时符合下列条件：①未成年人犯罪；②涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪；③可能判处一年有期徒刑以下刑罚；④符合起诉条件；⑤有悔罪表现。
其中，刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，为侵犯公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪，妨害社会管理秩序罪；是否“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”，可以参照《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》，并综合考虑全案情况和量刑情节予以衡量。
通过上述规定可以看出，可以附条件不起诉的案件的基本特点，是未成年人犯罪较轻，且犯罪人有悔罪表现。
需要特别注意的是，《未成年人刑事检察工作指引（试行）》对于“有悔罪表现”的情形作了详细列举。凡具有下列情形之一的，一般认为具有悔罪表现：①犯罪嫌疑人认罪认罚的；②向被害人赔礼道歉、积极退赃、尽力减少或者赔偿损失的；③取得被害人谅解的；④具有自首或者立功表现的；⑤犯罪中止的；⑥其他具有悔罪表现的情形。这一规定，对于检察官判定未成年犯罪嫌疑人是否有“悔罪表现”，从而做出附条件不起诉决定，给出了一定的规范性标准。
根据最高人民检察院的规定，对于未成年人附条件不起诉应当依法积极适用，从而达到教育挽救的目的。对于既可以附条件不起诉也可以起诉的未成年犯罪嫌疑人，应当优先适用附条件不起诉；犯罪时未满十八周岁，但诉讼时已成年的犯罪嫌疑人，可以作出附条件不起诉决定；可以将附条件不起诉制度与当事人和解制度相结合，通过促使未成年犯罪嫌疑人认真悔罪、赔礼道歉或者赔偿损失等方式，化解矛盾纠纷，加速未成年犯罪嫌疑人回归社会。
作出附条件不起诉决定后，未成年犯罪嫌疑人在押的，人民检察院应当作出释放或者变更强制措施的决定。考验期未满、取保候审期限届满的，应当解除取保候审强制措施，继续进行监督考察。
考验期届满，检察人员应当制作考察意见书，提出起诉或者不起诉的意见。没有新发现犯罪行为、没有严重违犯治安管理法律并且遵守考察机关的规定，应当作出不起诉决定。
被害人或者其近亲属及其诉讼代理人如果对附条件不起诉决定及考察期满后作出的不起诉决定不服的，可以向上一级人民检察院申诉，但被害人不能向人民法院提起自诉。
二、相对不起诉的适用
自1996年刑事诉讼法修订后，我国存在三种不起诉类型，即：法定不起诉（绝对不起诉）、酌定不起诉（相对不起诉）、证据不足不起诉。2012年刑事诉讼法确立了对未成年人的附条件不起诉制度，虽然在某种意义上也是一种酌定不起诉（相对不起诉），但从立法条文及体例编排来看，严格来说附条件不起诉又不同于相对不起诉，是三种不起诉类型之外的第四种不起诉类型。那么，对未成年犯罪嫌疑人，除了附条件不起诉，是否可以适用相对不起诉？
根据最高人民检察院规定，对于既可以相对不起诉也可以附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，应当优先适用相对不起诉。如果未成年犯罪嫌疑人存在一定的认知偏差等需要矫正，确有必要接受一定时期监督考察的，可以适用附条件不起诉。
对于未成年人做出相对不起诉的决定，是否要求与成年犯罪嫌疑人具备同样的条件？
首先，无论对于未成年还是成年犯罪嫌疑人，适用相对不起诉的基本法律依据是一样的，就是刑法第37条和刑事诉讼法第173条第2款。对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，刑法第37条规定了“非刑罚性处置措施”，即：“可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”与刑法规定相衔接，刑事诉讼法第173条第2款规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。这是关于相对不起诉的基本法律依据。
其次，未成年人犯罪的，有关规定对于相对不起诉的适用又有一些明显的政策放宽。符合“情节轻微不需要判处刑罚”的，对于成年人犯罪，法律仅仅规定“可以”作出不起诉决定，而对于未成年人，最高检《未成年人刑事检察工作指引（试行）》明确，具有下列情形之一的，“一般应当”作出不起诉决定：①被胁迫参与犯罪的；②犯罪预备、中止、未遂的；③在共同犯罪中起次要或者辅助作用的；④系又聋又哑的人或者盲人的；⑤因防卫过当或者紧急避险过当构成犯罪的；⑥有自首或者立功表现的；⑦其他依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的情形。
同时，《未成年人刑事检察工作指引（试行）》还列举了一些其他情形，在满足“情节轻微不需要判处刑罚”、“确有悔罪表现”、“就民事赔偿达成协议并切实履行”这三个前提时，检察院“可以”作出不起诉决定：①轻伤害；②初次犯罪；③过失犯罪；④犯罪未遂；⑤被诱骗或者被教唆实施犯罪等。
不起诉决定书自公开宣布之日起生效。被不起诉人在押的，应当立即释放，被采取其他强制措施的，应当通知执行机关解除。比较而言，作出附条件不起诉决定后，还可以对嫌疑人采取非羁押的强制措施，并且还要有考验期。因此，相对不起诉比附条件不起诉是一种对犯罪嫌疑人更加有利的处理。但是，相对不起诉对犯罪嫌疑人也有不利的方面，那就是如果被害人或者其近亲属对不起诉决定不服，可以向上一级人民检察院申诉，也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。
三、绝对不起诉和存疑不起诉的适用
在“绝对不起诉”的适用方面，对未成年犯罪嫌疑人具有重要意义的是，最高人民法院的司法解释明确了一些“不认为是犯罪”的情形，充分体现了“教育为主、惩罚为辅”的原则。依照刑诉法第15条和173条第1款的规定，情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，应当作出不起诉决定。这种不起诉是绝对不起诉、法定不起诉。
根据《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，有下列情形的，不认为是犯罪：①已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的。②已满十四周岁不满十六周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的；已满十六周岁不满十八周岁的人具有上述情形的，一般也不认为是犯罪。③已满十六周岁不满十八周岁的人实施盗窃行为未超过三次，盗窃数额虽已达到“数额较大”标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，且具有下列情形之一的，可以认定为“情节显著轻微危害不大”，不认为是犯罪：⑴系又聋又哑的人或者盲人；⑵在共同盗窃中起次要或者辅助作用，或者被胁迫；⑶具有其他轻微情节的。⑷已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃未遂或者中止的，可不认为是犯罪；已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理。对于已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，当场使用暴力的，也不应当依照刑法第二百六十九条的规定以转化的抢劫罪起诉。
上述司法解释还规定，对于没有充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄且确实无法查明的，应当推定其没有达到相应法定刑事责任年龄。司法实践中，由于种种复杂原因，存在大量未成年犯罪嫌疑人年龄难以查明的情况。虽然司法机关在缺乏充分证据的情况下会采用骨龄鉴定的方法，但骨龄鉴定无法准确确定具体的出生日期。在确实无法查明是否已满14周岁时，则应当不起诉；确实无法查明是否满16周岁时，对于刑法第17条第2款规定的故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪8种犯罪之外的行为，也应当不起诉。这种出生日期证据存疑的不起诉，应当属于存疑不起诉的范畴。
根据规定，人民检察院审查起诉未成年人刑事案件，应当当面听取未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辩护人的意见，并记录在案。未成年犯罪嫌疑人的辩护律师应该充分利用法律赋予的权利，尽最大可能在审查起诉环节阻断对较轻犯罪行为的过度追诉，依法保护未成年人的权利，让未成年犯罪人获得浪子回头的机会。
2017/9/3修改定稿
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