刑事律师漫谈司法鉴定之二
四、司法鉴定的程序
虽然法律规定，鉴定人故意作虚假鉴定的，应当承担法律责任，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但是制定科学的司法鉴定程序并确保其得到严格遵循，是保障司法鉴定质量的制度前提。
司法鉴定程序，是指司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动的步骤、方式以及相关规则。目前我国没有法律层面的司法鉴定程序规范，相关规定效力级别较低，也比较分散，主要有司法部发布的《司法鉴定程序通则》、公安部《公安机关鉴定规则》、最高检《人民检察院鉴定规则（试行）》、《精神疾病司法鉴定暂行规定》等，其中司法部《通则》和公安《规则》修订制订时间分别为2016年及2017年，规定较为详细。
司法鉴定程序规定的范围主要包括：鉴定的委托与受理、立案、鉴定人的资格及其指定或选择、鉴定组织与实施、鉴定文书的制做、鉴定档案的管理等。如《司法鉴定程序通则》第三章《司法鉴定的实施》，对司法鉴定人的选任及回避、鉴定材料的管理、鉴定的技术标准及方法、鉴定材料的提取、针对特殊被鉴定人或特定鉴定事项的到场见证规定、鉴定实时记录、鉴定的时限、终止鉴定、补充鉴定、重新鉴定、复杂疑难特殊技术问题的专家咨询、鉴定复核等进行了规定。
因为各种司法鉴定的具体操作程序千差万别，具体的操作规范和操作程序不可能由《通则》作出规定。但是，《通则》规定，“司法鉴定人应当对鉴定过程进行实时记录并签名。记录可以采取笔记、录音、录像、拍照等方式。记录应当载明主要的鉴定方法和过程，检查、检验、检测结果，以及仪器设备使用情况等。记录的内容应当真实、客观、准确、完整、清晰，记录的文本资料、音像资料等应当存入鉴定档案。”这对于规范鉴定人严格遵循操作程序、在有异议时进行调查质证都提供了保障。
不遵循司法鉴定程序的法律后果是什么？最高法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第85条明确规定：鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；（四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；（五）鉴定程序违反规定的；（六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；（七）鉴定文书缺少签名、盖章的；（八）鉴定意见与案件待证事实没有关联的；（九）违反有关规定的其他情形。上述情形主要是违反司法鉴定程序的情形。
因为司法鉴定直接关涉诉讼当事人的利益，而鉴定从提取鉴定材料、作出鉴定决定、委托和实施鉴定、作出鉴定意见的整个过程根本没有当事人的参与，完全依赖于各环节主动严格遵守程序，这种程序制度事实上排除了当事人应有的参与权，并不符合公开公正的原则，也不利于树立司法鉴定的公信力。但关于司法鉴定过程中当事人的知情权、在场权（包括委托律师在场权和委托专家在场权）、异议权，目前还没有在相关程序制度中得到基本的体现。对于专业性很强的司法鉴定意见来说，在没有专家和律师充分参与的情况下，有限的知情权也必然是流于形式，毫无意义。
关于鉴定的在场权，仅仅涉及无民事行为能力、限制民事行为能力、精神病的相关鉴定和尸体解剖等特殊鉴定事项；知情权的规定，仅仅是“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人”；异议权的规定，仅体现在“诉讼当事人对鉴定材料有异议的，”应当提出；获知鉴定意见后，“如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”
五、司法鉴定的技术标准
如果说司法鉴定程序是司法鉴定的程序法，那么司法鉴定的技术标准就是司法鉴定的实体法。需要注意的是，一些技术标准中也包含着严格的操作规程，违反技术标准中的操作规程，胡乱鉴定、胡乱检测，必然会导致鉴定结果“差之毫厘，失之千里”。从念斌案的理化检验即可见一斑。
《司法鉴定程序通则》规定，司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：（一）国家标准；（二）行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术方法。《公安机关鉴定规则》规定，鉴定人应当按照本专业的技术规范和方法实施鉴定。《人民检察院鉴定规则》规定，鉴定应当严格执行技术标准和操作规程。
长期以来，我国的司法鉴定面临着技术标准不统一的困境，相关标准的细化规范更加欠缺，对于技术标准的细节把握，也会因为鉴定人的理解不同而有差异。因此，针对同一事实，往往会出现不同的鉴定结论，不仅给当事人造成困惑，也给法官审理带来困扰，并常常引发多头鉴定、重复鉴定。随着《道路交通事故受伤人员伤残评定》于2017年被废止，目前除了《职工工伤与职业病致残等级》之外，两高三部发布的《人体损伤程度鉴定标准》（2014）、《人体损伤致残程度分级》（2017）终于基本上实现了对于伤残评定标准的统一。但实践中仍然面临着诸多司法鉴定技术标准不统一的问题。
如在涉嫌危险驾驶罪的“醉驾案”中，公安机关发现机动车驾驶人有酒后驾驶机动车嫌疑的，立即进行呼气酒精测试，对涉嫌醉酒驾驶的当事人对呼气测试结果有异议，或者拒绝配合呼气测试的，需要立即提取血样检验酒精含量。提取的血样要当场登记封装，并立即送县级以上公安机关检验鉴定机构或者经公安机关认可的具备资格的鉴定机构进行检验（特殊情况低温保存3日内送检）。血液酒精含量达到80mg/100ml的，将面临危险驾驶罪的指控。根据检察官刘丹、韩宗波在《醉酒驾驶案件中鉴定程序的调研》，实务中醉驾案件血液乙醇浓度（BAC）司法鉴定适用的标准比较混乱，主要有以下四个标准:GA/T105－1995、GA/T842－2009、SF/ZJD0107001－2010、GA /T1073－2013。根据国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会2011年1月14日发布的国家标准《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》(GB19522－2010) 和国家标准【2017】1号修改单之规定，血液酒精含量检验方法应按照GA/T1073－2013或者GA/T842标准，且为强制实施的标准。然而司法实务中部分醉驾案件的鉴定意见，适用了不应适用的标准。如福建省莆田市秀屿区人民法院在( 2015) 秀刑初字第22号判决书中就以鉴定报告违反了国家规定的强制性标准而不予采信。
鉴定标准不仅包含严谨的科学数据，还包含严密的过程管理，如鉴定材料的采集、存储、送检流程中的不规范行为，都可能影响鉴定结果的准确性。在血液酒精含量的检测中，血样提取时可能受到醇类消毒液的污染，存储过程可能受到容器的污染，送检过程中可能受到时间延迟的影响，甚至确保检验材料的始终唯一也需要严格控制。因此，国家标准《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》(GB19522－2010)第5.3.1规定：“抽出血样中应添加抗凝剂，防止血液凝固；装血样的容器应洁净、干燥，按检验规范封装，低温保存，及时送检。”实践中，出现过检察机关以“送检血样先后存于促凝管和抗凝管内，因在促凝管内时已经受到污染，不具备鉴定条件，故鉴定意见不作为证据采信”为由，对涉嫌危险驾驶的犯罪嫌疑人作出不起诉决定。对于公安机关制作的《血样提取登记表》，如果公安人员在实务中填写不规范不严谨，也可能产生意料不到的后果。
按照技术标准、技术规范、操作规程开展鉴定，是司法鉴定程序中的基本要求，违反这些标准，意味着实质上违反鉴定程序，根据最高法院刑诉法司法解释，相关鉴定意见不得作为定案依据。
六、刑事司法鉴定的启动权
据统计，90%以上的刑事案件需要进行司法鉴定，其中以赃物估价鉴定、人体损伤鉴定、死亡法医鉴定最为常见。但根据我国法律，刑事司法鉴定的启动权属于公检法司法机关，当事人没有启动司法鉴定的决定权。相对于检方作为控方拥有的鉴定启动权，辩护方却只有申请权没有决定权，有悖于诉辩平等对抗的现代刑事诉讼理念。
在案件办理过程中，公安机关为了查明案情，解决案件中某些专门性问题，有权指派、聘请有专门知识的人进行鉴定、补充鉴定或重新鉴定；依法扣押的贵重财物，应当及时鉴定、估价；公安机关发现实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全的犯罪嫌疑人，可能属于依法不负刑事责任的精神病人的，应当对其进行精神病鉴定；检察机关有权决定鉴定、补充鉴定或重新鉴定；检察院发现犯罪嫌疑人可能患有精神病的，应当进行鉴定；在审判阶段，法院同意重新鉴定申请的，应当及时委托鉴定；对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验；对视听资料、电子数据有疑问的，应当进行鉴定或者检验；第一审法院在审理过程中发现被告人可能符合强制医疗条件的，应当依照法定程序对被告人进行法医精神病鉴定；人民法院对扣押的物品，需要鉴定的，应当及时鉴定。
当事人在侦查、审查起诉、审判过程中没有启动初次刑事司法鉴定的权利，只有在获知鉴定意见之后或者在审理过程中，才可以向相关的司法机关申请重新鉴定或者补充鉴定，但申请能否获得批准，最终由司法机关决定。犯罪嫌疑人的辩护人或者近亲属提出精神病鉴定申请的，检察院“可以”依照有关规定进行鉴定。当事人申请重新鉴定、补充鉴定或者申请精神病鉴定被司法机关拒绝后，没有相应的救济渠道。实践中，犯罪嫌疑人常常以涉案财物鉴定价格过高、被害人伤情鉴定过重等理由提出重新鉴定的申请，但这些申请能够获得同意的比例很低。
当事人不仅在刑事司法鉴定的启动过程中完全处于被动地位，而且在启动鉴定之后的鉴定人选择、鉴定过程参与方面，也没有相关的法律权利。因此，刑事司法鉴定对被告人和被害人而言，均是不透明、不公开的“密箱操作”，刑事司法鉴定的结果不容易得到当事人的信任。
虽然《律师法》第35条规定，律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。但律师能否根据此条规定启动刑事司法鉴定，恐怕并不乐观。
司法实践中令人诟病的“精神病鉴定”启动难，与当事人缺乏鉴定启动权直接相关。
刑法第18条规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任”。然而司法实践中，疑似精神病人经司法鉴定程序确认究竟是不是精神病面临很大困难。
司法精神病鉴定领域杨德森教授曾经指出：“一个社会如果连精神病人都要判处死刑，就太不人道了。”
据统计，截至2014年底，全国登记在册的严重精神障碍患者达到429.7万例，当年全国总人口为136072万，登记在册的严重精神障碍患者占总人口的比例为千分之3.16；又据人民网2015年5月18日信息，我国15岁以上人口中，各类精神疾病患者人数超过1亿人，其中1600万人是重性精神障碍患者。精神病患者的犯罪行为，实际上不是人在犯罪，而是疾病在犯罪。能否使真正的精神病患者得到法律保护，实际上关涉到大量普通家庭。
精神病鉴定启动难，曾经因2006年的陕西“邱兴华案”成为舆论焦点。陕西农民邱兴华认为凤凰山铁瓦殿道观主持有调戏其妻子的行为，深夜持利斧闯入道观，将主持熊某等10人残忍杀害，在逃窜期间再次杀人抢劫，造成1死2伤。归案后，邱兴华曾写信给法官，要求让他去解放台湾。有关专家断定，邱兴华患有精神疾病，希望有关部门敦促法院对其作“司法精神病”鉴定。二审庭审中，控辩双方主要围绕犯罪原因的认定和是否同意司法精神病鉴定申请两大问题展开辩论。辩护律师提出对邱兴华进行司法精神病鉴定的要求，因其未提交有说服力的证据，未获法庭同意。其后5位专家联名呼吁对邱兴华作精神病鉴定。最终，二审法庭未同意精神病鉴定申请，维持一审死刑判决。
邱兴华案仅是当时的舆论热点，而类似的“精神病鉴定争议”案件却是接二连三、此起彼伏。刑事司法机关发现可能患有精神病的人应当进行鉴定，这在《公安机关办理刑事案件程序规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》、最高法院刑诉法司法解释中都有相关规定，为什么司法机关常常不启动鉴定？为什么司法机关对于辩护人的申请常常不予同意？
精神病司法鉴定启动难，疑似精神病患者被送入监狱或者送上断头台，背后有复杂的原因。由于国人“杀人偿命”的传统观念影响深远，对于在一个地区有影响的重大命案，司法机关存在迎合传统观念、平息“民愤”的倾向；被鉴定确实患有严重精神病而不负刑事责任并可能危害社会的，人民法院根据检察院的申请往往要决定对其强制医疗，而现实可供医疗的资源并非充足；有的犯罪嫌疑人可能以精神病鉴定为借口谋取不负刑事责任或限制刑事责任的机会，往往也会引发舆论质疑；更为重要的是，虽然精神病鉴定专家根据确切的疾病症状和疾病发展规律开展鉴定，但由于人的精神领域的特殊复杂性，使精神病鉴定也体现出一些独特属性，其鉴定意见目前难以达到完全客观、准确的程度。一旦启动鉴定，往往引起反复重新鉴定。如2006年发生在上海市的一起命案，公安机关、公诉机关、法院先后委托对被告人进行了4次精神病鉴定，鉴定结果却大相径庭，既有完全刑事责任能力，又有限制刑事责任能力，还有无刑事责任能力。
虽然面临司法实践中启动难的问题，但“精神病司法鉴定”仍是当前维护有犯罪行为的精神病人法律权利最为有效的途径。在正常情况下，将犯罪嫌疑人可能患有精神病的线索和证据及时提供给公安、检察和法院，积极申请启动司法鉴定，仍然是维护疑似精神病人合法权利的唯一而必要的选择。《人民检察院刑事诉讼规则》规定：“犯罪嫌疑人的辩护人或者近亲属以犯罪嫌疑人可能患有精神病而申请对犯罪嫌疑人进行鉴定的，人民检察院也可以依照本规则的有关规定对犯罪嫌疑人进行鉴定，鉴定费用由申请方承担。”
提供疑似精神病患者的线索和证据，主要包括以下情形：1.曾有精神异常史，有家属或周围人反映，或有医院的门诊、住院记录；2.有精神病家族史；3.虽无明确疾病史，但熟悉的人认为其性格乖戾、情绪不稳、行为冲动、睡眠规律反常、头脑笨拙、动作幼稚、有抽搐史等；4.行为目的、动机、方式、过程等有悖常理；5.案发或案后有精神反常表现；6.有酒精依赖史、或品行表现突然出现明显变化。
七、司法鉴定的法庭质证
长期以来，当事人及法官都倾向于相信鉴定意见的权威性，一般认为公安机关和检察机关的鉴定都是严谨可靠的而轻易不加质疑。但无论什么鉴定机构的鉴定意见，都依赖于严谨的管理程序、操作程序，都依赖于鉴定人的分析与判断，均存在因为主客观诸多因素而导致错误的可能。例如1998年云南杜培武杀人案，身为公安民警的杜培武被昆明中院判处死刑，云南省高院改判死缓，检方的指控证据中包括证明杜培武到过案发现场、使用手枪的物证技术鉴定结论。幸亏不久后真凶在另一案件中归案，杜培武才得以平反昭雪。即使是目前公认的DNA鉴定意见，也不具有不可质疑性。据有关资料，在美国西弗吉尼亚，专家证人曾在10年间使用一种错误的基因测试方法，导致数百名被告被判处有期徒刑。
2012年刑事诉讼法将证据种类中的“鉴定结论”改为“鉴定意见”，进一步明确了司法鉴定结果的性质，即它仅仅是一种“意见”，而非确凿无疑的“结论”，公诉人、当事人或者辩护人对它有异议且法庭认为鉴定人有必要出庭作证的，鉴定人应当出庭作证；鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的依据。需要注意的是，鉴定人出庭作证并非普遍要求，只有“法院认为有必要”时，才会通知鉴定人出庭作证。实践中，因为法官在鉴定人出庭作证问题上拥有决定权且自由裁量权过大，再加上鉴定人安全、鉴定人出庭费用以及鉴定人出庭的实际效果等问题，鉴定人出庭比例仍然过低，鉴定意见常常还是在未经有效质证的情况下被作为有效证据过关斩将。
在没有专家参与的情况下，鉴定人出庭作证很容易流于形式，因为面对专门知识和专门技术，一般当事人和律师同样是门外汉，既无法发现鉴定意见的不足和缺陷，也不明确质证切入的关键和重点，必然无法实现有效质证。
因此，专家出庭发表意见，是实现对司法鉴定有效质证的关键。2012年刑事诉讼法增加规定了这一制度：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。”“有专门知识的人”，常常被称为“专家辅助人”或“专家证人”。福建念斌能够在2014年被最终宣告无罪，直接得益于2012年刑事诉讼法修改增加的专家辅助人制度。否则，他至死都不会知道他所面对的公安机关所作的那些司法鉴定是何等荒唐。
要求“有专门知识的人”出庭，申请权在控辩双方，决定是否同意的权力还是在法官。“可以申请”但未必同意，这种制度门槛使专家进入法庭仍然是一件难事，司法实践中一些当事人申请“有专门知识的人”到庭，法院很多时候不予同意。如有必要，如何以有效手段努力说服法官同意专家出庭，仍然是一些冤案辩护的重要突破点之一。
哪些人可以作为“有专门知识的人”出庭发表意见？如何选择确定专家？专家出庭后发表意见的程序如何？发表的意见具有何种效力？这些具体规则目前尚无法律规定，实践中还有待探索。
一般而言，对于鉴定意见的质证，需要从以下方面展开：（1）鉴定意见的形式要件；（2）鉴定机构和鉴定人的资质；（3）检材的取得、保管、送检程序；（4）鉴定程序、标准、方法；（4）鉴定意见的明确性；（5）与待证事实的关联性；（6）与其他证据的关系；（7）鉴定人回避事由。
2017/11/2修改定稿
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