刑事律师漫谈非法证据排除之二
长期以来，刑事案件的侦破过分依赖口供，且侦查机关往往面临破案压力，这就导致刑讯逼供屡见不鲜、屡禁不绝，一桩桩人死不能复生的冤假错案也在这个过程中酿成。那么，排除非法证据需要遵循什么程序？排除非法证据又有哪些现实障碍？
一、排除非法证据的程序及律师作用
对于非法证据的处理，法律及司法解释的用语常常是“予以排除”，或者是“不得作为定案的根据”。但仔细研究起来，“予以排除”和“不得作为定案的根据”还是存在一定的区别。“予以排除”就是不能作为证据，而“不得作为定案的根据”却可以理解为允许作为证据，但不能以之定案。根据《死刑案件证据规定》：“证据之间具有内在的联系，共同指向同一待证事实，且能合理排除矛盾的，才能作为定案的根据。”此处“定案的根据”含义很明确：不能作为定案根据的证据，只是没有单独的证明力而已。
严格意义上的“非法证据排除”，是指非法证据本身没有证据资格（又称“证据能力”），不得作为证据使用。没有证据能力与证据没有证明力完全不同。没有证据能力就是不可以作为证据在法庭上出示、宣读、质证，否则就有污染法庭、影响公正审判之虞。
对于“裁量排除”而非“强制排除”的非法证据，一旦法庭决定排除，同样失去证据能力，并不因为是“裁量排除”就获得一定的证据能力。
当然，对于法庭因为各种原因决定不予排除的“非法证据”，它虽然在这个法庭获得了证据能力，可以在这个法庭上出示、质证，但因为其带着“非法”的病根，其证明力也面临着很大的考验，无疑应该成为律师辩护的重点。
刑事诉讼过程中，申请排除非法证据的主体基本上是嫌疑人及其辩护人，当然，根据规定，侦查机关和检察机关也可依职权排除非法证据。
犯罪嫌疑人及其辩护律师在刑事诉讼的各个环节都可以根据规定的程序提出申请，要求排除非法证据。根据规定，在审判前，检察院对非法证据排除程序行使主导权；在审判阶段，法院对排除非法证据程序行使主导权。在司法实践中，一些律师选择在法院庭审阶段甚至是上诉阶段才提出排除非法证据的申请，虽然有其良苦用心，但究竟是否可以达到最好的辩护效果，却也不能不顾具体案件情况一概而论。
1.侦查阶段的非法证据排除
在侦查阶段，嫌疑人及其辩护人可以请求检察院依法监督非法取证，申请排除非法证据，驻看守所检察人员及侦查机关也应根据规定依职权主动排除非法证据。
对犯罪嫌疑人及其辩护人提供相关线索或者材料的，人民检察院应当调查核实。侦查机关对审查认定的非法证据，应当予以排除，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据。
对重大案件，人民检察院驻看守所检察人员应当在侦查终结前询问犯罪嫌疑人，核查是否存在刑讯逼供、非法取证情形。经核查，确有刑讯逼供、非法取证情形的，侦查机关应当及时排除非法证据，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据。
对侦查终结的案件，侦查机关应当全面审查证明证据收集合法性的证据材料，依法排除非法证据。排除非法证据后，证据不足的，不得移送审查起诉。
侦查机关发现办案人员非法取证的，应当依法作出处理，并可另行指派侦查人员重新调查取证。
2.审查逮捕与审查起诉期间的非法证据排除
审查逮捕、审查起诉期间，犯罪嫌疑人及其辩护人申请排除非法证据，并提供相关线索或者材料的，人民检察院应当调查核实。
人民检察院在审查起诉期间发现侦查人员以刑讯逼供等非法方法收集证据的，应当依法排除相关证据并提出纠正意见。
人民检察院对审查认定的非法证据，应当予以排除，不得作为批准或者决定逮捕、提起公诉的根据。人民检察院依法排除非法证据后，证据不足，不符合逮捕、起诉条件的，不得批准或者决定逮捕、提起公诉。
3.一审阶段的非法证据排除
被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间发现相关线索或者材料等情形除外。开庭审理前未申请排除非法证据，在法庭审理过程中提出申请的，应当说明理由。
未提供相关线索或者材料，不符合法律规定的申请条件的，人民法院对申请不予受理；按照法律规定提供相关线索或者材料的，人民法院应当召开庭前会议。
在庭前会议中，公诉人、被告人及其辩护人对证据收集是否合法未达成一致意见，人民法院对证据收集的合法性有疑问的，应当在庭审中进行调查；人民法院对证据收集的合法性没有疑问，且没有新的线索或者材料表明可能存在非法取证的，可以决定不再进行调查。
开庭审理后，法庭应当先宣布开庭前对证据收集合法性的审查及处理情况。法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，应当先行当庭调查。但为防止庭审过分迟延，也可以在法庭调查结束前进行调查。进行调查后，应当当庭作出是否排除有关证据的决定。必要时，可以宣布休庭，再次开庭时宣布决定。在法庭作出是否排除有关证据的决定前，不得对有关证据宣读、质证。依法予以排除的证据，不得作为判决的根据。人民法院排除非法证据后，案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决；案件部分事实清楚，证据确实、充分的，依法认定该部分事实。
简而言之，一审阶段提出排除非法证据申请并提供线索材料的，法院应当组织召开庭前会议听取意见、了解情况，如果经过了解情况对于证据收集的合法性有疑问，就应当在庭审中进行调查，并当庭作出是否排除的决定。可以看出，法院是否决定就非法证据进行庭审调查，拥有极大的自由裁量权，因为其作出是否进行庭审调查决定的依据，是法庭对证据合法性是否有疑问。因此，在法院审理阶段，排除非法证据的程序是否能够走下去，关键取决于法官是否认为证据合法性有疑问，如果法官认为没有疑问，排除非法证据的程序就不可能真正走到底。
需要注意的是，在法院审理阶段，对于证据收集合法性承担证明责任的，是检察机关的公诉人。公诉人关于证据收集合法性的证明要达到什么标准呢？2010年《排除非法证据规定》第11条：“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。”2012年刑事诉讼法第58条：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”2017年《严格排除非法证据规定》第34条：“经法庭审理，确认存在本规定所规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。法庭根据相关线索或者材料对证据收集的合法性有疑问，而人民检察院未提供证据或者提供的证据不能证明证据收集的合法性，不能排除存在本规定所规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”
可见，如果法庭确认存在以非法方法收集证据，或者法庭有疑问而公诉人未提供证据或提供的证据不能排除存在非法方法收集证据的情形，则公诉人没有证明证据收集的合法性。如果被告人及其辩护人申请人民法院通知侦查人员或者其他人员出庭作证获得准许，侦查人员或者其他人员出庭应当向法庭说明证据收集过程，并就相关情况接受发问。仅仅是简单地否认非法取证，难以符合确实、充分的证明标准。
还需要注意的是，法庭调查非法证据，应当“先行当庭调查”，既要先行调查，又要当庭调查，不能在庭前会议进行非法证据的调查。先行调查的目的，是为了彻底否定应予排除的非法证据的证据资格，防止其进入庭审过程“污染法庭”，给审判人员造成先入为主的不当影响；当庭调查的目的，是为了使真相查明在法庭而非法庭之外。然而，《严格排除非法证据规定》却又自相矛盾地规定“也可以在法庭调查结束前进行调查”，这一句“也可以”，很可能使“先行当庭调查”变成一张空头支票。
4.二审及审判监督程序的非法证据排除
被告人及其辩护人在第一审程序中未申请排除非法证据，在第二审程序中提出申请的，应当说明理由。第二审人民法院应当审查。
二审法院对证据收集合法性的调查，参照第一审程序的规定。
一审法院对被告人及其辩护人排除非法证据的申请未予审查，并以有关证据作为定案根据，可能影响公正审判的，二审法院可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判；一审法院对依法应当排除的非法证据未予排除的，二审法院可以依法排除非法证据。
审判监督程序、死刑复核程序中对证据收集合法性的审查、调查，参照一审、二审的规定。
总体而言，非法证据排除程序牵涉的诉讼环节多，相关规定较为复杂，因此，非法证据排除规则被认为是一项严重依赖于辩护律师的法律制度。受限于诉讼地位弱势、取证手段缺乏、法律知识欠缺等因素，犯罪嫌疑人通常无法有效行使诉讼权利排除非法证据。尤其在侦查阶段，很多犯罪嫌疑人即使面对刑讯逼供等情形，在没有律师帮助的情况下，根本不知道如何有效维护自己的合法权利。
2017年《严格排除非法证据规定》，对律师帮助嫌疑人排除非法证据的途径和手段作了规定：
辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制讯问笔录、提讯登记、采取强制措施或者侦查措施的法律文书等证据材料；辩护人向人民法院、人民检察院申请调取公安机关、国家安全机关、人民检察院收集但未提交的讯问录音录像、体检记录等证据材料，人民法院、人民检察院经审查认为与证明证据收集的合法性有联系的，应当予以调取；辩护人申请排除非法证据，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料；辩护人可以申请法庭播放特定时段的讯问录音录像；辩护人申请人民法院通知侦查人员或者其他人员出庭，人民法院认为确有必要的，可以通知上述人员出庭；辩护人可以对证据收集的合法性进行质证、辩论。
另外，根据相关法律及司法解释的规定，在案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见，并记录在案。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。人民检察院审查批准逮捕，可以听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。在审查起诉过程中，辩护人提出要求听取其意见的，案件管理部门应当及时联系侦查部门、侦查监督部门或者公诉部门对听取意见作出安排。辩护人提出书面意见的，案件管理部门应当及时移送侦查部门、侦查监督部门或者公诉部门；当事人及其辩护人报案、控告、举报侦查人员采用刑讯逼供等非法方法收集证据并提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式和内容等材料或者线索的，人民检察院应当受理并进行审查。因此，在案件侦查终结前、审查逮捕及审查起诉过程中，辩护律师均有权依法提出意见，包括对非法证据予以排除的意见。现实中，侦查破案过分依赖口供、违法取证时有发生，公诉机关在审查起诉环节对于证据合法性审查相对薄弱，证据体系不严谨、“带病起诉”并未杜绝，辩护律师就非法证据排除问题及时提出辩护意见，意义和价值不可小看。
根据1996年刑事诉讼法，检察机关起诉时只能向法院移送证人名单、证据目录和主要证据的复印件、照片，辩护律师在开庭前无法查阅摘抄复制案卷材料，2012年刑事诉讼法恢复了起诉全部案卷移送制度，主要目的是保障律师的阅卷权，这也为辩护律师在审判阶段申请排除非法证据提供了重要的保障。
有资深法官指出，由于刑事案件的律师辩护率比较低，且一些案件中律师辩护流于形式并没有提供有效辩护，司法实践中非法证据排除的实际效果并不令人满意。当然，资深法官们也非常清楚，排除非法证据的关键障碍并不在于律师辩护的无力。
二、排除非法证据关山重重
蜀道之难，难于上青天。刑事诉讼中排除非法证据，或许可以“蜀道之难”来比拟。鉴别是否属于非法证据并非难事，而是否根据法律规定审查排除非法证据的申请、行使排除非法证据的职权、启动排除非法证据的程序、并给予明确的认定、做出明确的决定，却是真正的难题。
我们无法简单地把排除非法证据的障碍和困难归咎于任何一个司法机关的草菅人命，或者归咎于某些司法人员人性之中恶的一面。这个难题的根源，显然深深地牵扯到社会文化、司法制度乃至权力制约制度，以及现实中多种利益和价值的角力与平衡。
先看一下社会文化层面的障碍。
在我们的文化中，存在一种较为强烈的“惩恶扬善”意识。街上被抓的小偷遭遇非法的暴打，似乎是天经地义，侦查机关非法惩戒犯罪嫌疑人，自然也属于无可厚非了。似乎进了看守所的人，没有不抱着吃苦头的心理准备而去的。孰不知这与现代司法文明、与保障人权和无罪推定的现代司法理念背道而驰。
在我们的文化中，还存在一种对公权力过于善意的信任，认为国家机关的司法行为，哪怕不甚合法，也有其合理性和必要性，或许是可以容忍的，缺乏防止公权滥用的清醒认识和足够警惕。然而，刑事诉讼中的非法证据排除规则，主要依据制约公权力的理论，即所谓的“威慑理论”，通过排除非法证据，“威慑”刑事侦查机关及其工作人员：你非法侵犯人权所获得的证据没有用处，非法取得的证据不能作为证据使用。给全世界带来深远影响的“辛普森案”，其实在美国社会也是一次法律文化的大洗礼。1995年10月2日，当陪审团作出“辛普森无罪”的判决时，千千万万的美国人在家里、在餐馆、在机场候机厅里，凝神屏息盯住电视画面，关注着这一历史性审判的结果。虽然多数美国白人内心认为辛普森是个“杀妻犯”，但他们接受并尊重法庭的判决，毕竟从证据合法性方面来看，美国警察没有搜查证就进入了辛普森的住宅，而且控方的一些证据没有排除合理怀疑。在揪出一个“杀人犯”和防范公权力滥用之间如何取舍？美国人和美国法律文化都更加坚定地确立了一个尊重程序正义的信念。
再看一下法律制度方面的障碍。
中国的非法证据排除规则，是在公、检、法多部门反复协调沟通基础上逐步形成的，主要以司法解释、司法文件的方法确定具体的可操作性内容。不同司法部门之间的现实冲突和妥协，在有关文件的条文中得以充分展现，那就是一些关键环节缺乏明确具体的界定。例如，是否所有刑事案件的审讯过程都需要录音录像、辩护律师是否有权利复制审讯录音录像、录音录像是否必须作为证据移交给法院，有关文件规定并不统一明确，或者干脆予以回避。这一点与司法文明程度较高的国家形成鲜明对比。如英国1984年《警察与刑事证据法》及1991年《录音实施条例》规定，讯问过程应全程监控，只要犯罪嫌疑人离开羁押场所就要录音，并且时间上不得间断。每24小时期间内，应当允许被羁押者享有连续8小时的休息时间，不应受讯问、转移或者来自警察人员的干扰；休息时间一般应在夜间。从立法差异来看，立法的层级和立法民主化问题，直接影响到相关法律依据的明确性、效力性，进而直接影响相关法律规定落实的效果。
中国刑事司法机关之间，主要是公、检、法之间的职权关系，也在很大程度上影响非法证据的排除。刑事诉讼法规定，人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约；人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权。公检法之上是政法委，过去多年的现实是公安局长兼任政法委书记，检察院是否能够有效监督公安局的非法取证，就面临实际上是否能够独立行使检察权的问题；检察院既是公诉机关，又是法律监督机关，法院是否能够独立行使审判权，就面临是否会被公诉机关“监督”的尴尬。在一审与二审之间，现实中又存在着不同形式的、正式与非正式的、有法律依据和无法律依据的沟通、请示，在某些案件中，实际上存在一审二审之间的“串审”，通过二审纠正一审并不容易。所以，有的法官不敢排除非法证据，或者对于辩护人排除非法证据的申请不予处理、不置可否，恐怕从根子上看，是我国司法职权制度架构、独立审判运行机制中存在的深层问题所致。律师只不过是“公检法”圈子之外的体制外成分，律师面对的绝不只是公安、检察、法院，而是面对着一个权力和利益复杂交错的刑事司法体制。因此，辩护律师通过自身努力实现排除非法证据的目标，可谓关山重重、路途多艰。
在司法实践中，还存在一个实体正义与程序正义、打击犯罪与保护人权的平衡问题。如果因为侦查水平不高、侦查手段落后，并因此导致大量犯罪无法得到有效遏制，这种后果和压力，无论是司法机关还是整个社会，都是难以承受的。非法证据排除规则的落实，将对侦查机关提高司法行为的合法性、规范性，提高侦查水平和能力，形成倒逼压力。
对于辩护律师来说，期望非法证据都能依法排除，在目前的司法现实中还不是十分现实。在办理具体案件的过程中，需要针对案件各个方面的实际情况，明确辩护重点，综合平衡辩护目标，依法维护嫌疑人、被告人的合法权利。特别是要勇于履行辩护职责，避免冤假错案从自己的眼前蒙混过关。
2017/7/15修改定稿
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