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取保候审、建议不批捕、建议不起诉、建议免予刑事处罚、建议缓刑,以及重大复杂疑难刑事案件。

二、经济纠纷诉……


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郭军律师代理刑事案件、经济诉讼案件、国家赔偿案件收费标准如下:

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郭军律师办理刑事案件,根据《上海市律师服务收费政府指导价标准》收费,采用按工作时间计费。具体在签署委托合同时由双方协商确定。

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经济纠纷民商事诉讼案件,属于市场调节价收费,基础收费为2.5万元/件,同时根据诉争标的额参考政府指导价确定律师费。委托人亦可选择风险代理付费方式,风险代理付费方式的律师费保底价为1万元。

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刑事程序

刑事从宽处理

作者: 理性是文明的根/上海律师郭军
日期: 2019-03-15
来源: 原创
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       同一种犯罪行为,根据犯罪事实和情节的差别,处罚就可能不同。刑法规定了“罪责刑相适应”的原则,并针对刑事案件中的一些基本情形,明确规定了从宽处罚或从严处罚的适用场景。

从严处罚仅有“从重”,没有“加重”之说。法定的从重处罚情形大量规定在刑法分则对于具体犯罪的处罚条款中,刑法总则规定的从重处罚情节仅有两个,即累犯、教唆未成年人犯罪。在酌定(非法定)的从重情节中,一般包括成年人有故意犯罪前科、针对弱势人员犯罪、灾害期间犯罪。对于从严处罚,此处不予详析。

刑事从宽处理,主要指从宽处罚,是指判决时免予处罚、减轻处罚、从轻处罚。免予刑事处罚,是指审判机关在对被告人判决有罪之后,依法免予刑事处罚;减轻处罚,是在法定刑以下或法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚;从轻处罚,是在法定刑限度或法定量刑幅度之内从轻判处刑罚。另外,刑事从宽处理还应当包括采取强制措施的从宽、审查起诉的从宽、刑罚执行阶段的从宽。

从宽处理包括法定从宽和酌定从宽。法定从宽是法律中明确规定的从宽情节,酌定从宽是司法解释、司法政策、司法文件中规定可以从宽的情节。

 

一、法定从宽情节

法定从宽情节,包括“应当”从宽和“可以”从宽。所谓“应当”,是指必须给予从宽处理;所谓“可以”,是指既可以从宽,也可以不从宽,一般情况下应当从宽,如果不予从宽,必须有明确充分的理由,而不能随心所欲。

法定从宽情节的规定,有单功能从宽,也有多功能选择性从宽,如“从轻、减轻或者免除”属于多功能选择性从宽。对于多功能选择性从宽,一般情况下,需要结合案件的社会危害性、犯罪人的主观恶性、案件的性质、犯罪的情节、手段、方式、影响等,在定性分析的基础上,选择适用,并根据定性分析的情况,确定从宽的幅度。

(一)法定应当从宽处罚

1.应当免除处罚

刑法直接规定“应当免除处罚”的情形只有一种,即犯罪中止无损害。

在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。

对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚。

应当免除处罚,并不意味着不追究刑事责任,只是在审判定罪的基础上,决定免予刑事处罚。

2.应当减轻或免除处罚

1)明显超过必要限度造成重大损害的正当防卫

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

2)超过必要限度造成不应有损害的紧急避险

紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

3)胁从犯

对于被胁迫参加犯罪的胁从犯,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

4)已经废除的“自首又有重大立功”情形

“自首又有重大立功表现的,应当减轻或免除处罚”的规定,已经在2011年刑法修正案(八)中被删除。

现行刑事诉讼法,对于“自首”或“立功”,均没有规定为“应当从宽”的情形。对于单独的“自首”或者“立功”,均规定为“可以从轻或减轻处罚”;对于“重大立功”规定为“可以减轻或免除处罚”;对于“自首且犯罪较轻”规定为“可以免除处罚”。

2018年修订刑事诉讼法,增加一条涉及“坦白”且“重大立功”的情形,也是“可以从宽”的规定:犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实,有重大立功或者案件涉及国家重大利益的,经最高人民检察院核准,公安机关可以撤销案件,人民检察院可以作出不起诉决定。

3.应当从轻、减轻或免除处罚

适用于“从犯”。

对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。

4.应当减轻处罚

1)减轻处罚的原则与刑度

《刑法》第63条规定了“减轻处罚”的适用原则与减刑幅度。基本适用原则与幅度是:“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的,应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”特别适用原则是:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”

在依法从轻、减轻、免除处罚选择适用时,应综合案件的各种因素,选择确定从轻、减轻或者免除。无论是“应当”还是“可以”,如果选择适用“减轻处罚”,则应遵循上述刑度规定。

(2)犯罪中止有损害

《刑法》直接规定为应当减轻处罚的只有一种情形,是犯罪中止但造成损害。

对于中止犯,造成损害的,应当减轻处罚。

5.应当从轻或者减轻处罚

1)未成年人犯罪

未成年人犯罪,是指十四周岁以上的未成年人犯罪,包括达到相对刑事责任年龄(满十四周岁不满十六周岁8类犯罪)的未成年人和达到完全刑事责任年龄(满十六周岁不满十八周岁)的未成年人两部分。

已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。

(2)老年人过失犯罪

已满七十五周岁的人,过失犯罪的,应当从轻或者减轻处罚。

6.死刑适用的特别限制

犯罪的时候不满十八周岁的人,审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑。

审判的时候已满七十五周岁的人,不适用死刑,但以特别残忍手段致人死亡的除外。

(二)法定可以从宽处罚

1.可以免除处罚

1)情节轻微不需要判处刑罚的

刑法第37条规定:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚”。这属于“酌定免刑”的规定,一般称为“微罪免刑”。

刑事诉讼法第177条第2款规定:“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。”这是“酌定不起诉”的规定,也称“微罪不诉”。

“酌定免刑”、“酌定不起诉”直接涉及是否起诉、是否处以刑罚,其适用并不普遍,所以才称其为“酌定”。二者分别明确规定于刑法和刑事诉讼法中,从审判量刑角度来看,属于“法定从宽”的量刑情节,而不是“酌定从宽”的量刑情节。只不过,这一法定量刑情节具有特殊性,它衡量刑罚的有无,而非刑罚的轻重,与一般量刑情节在性质和适用结果上有重大差别,因此在适用的时候需要更多地衡量和“斟酌”。

“微罪免刑”与“微罪不诉”,被认为是我国刑事法律体系吸收接纳刑罚宽缓化理念的一种直接的、原则性体现。实践中大量的“微罪免刑”生效判决书和“微罪不诉”不起诉决定书,均直接依据刑法第37条、刑事诉讼法第177条第2款的规定。

根据最高人民检察院工作报告,2015年全国检察院提起公诉1390933人,对犯罪情节轻微、依法不需要判处刑罚的决定不起诉50787人;据全国法院司法统计公报,2015年全国法院审理刑事案件生效判决人数1232695人,其中被免予刑事处罚的18020人,免予刑事处罚占所有生效判决的1.46%,这一比例在2016年上升至1.64%。近些年的数据表明,“微罪不诉”的数量明显高于“微罪免刑”的数量,二者的适用率均呈现逐步上升的趋势。

公安机关可否依据刑法第37条直接对情节轻微的犯罪嫌疑人作出撤销案件的处理?因为“免予刑事处罚”并非“免予追究刑事责任”或“不追究刑事责任”,故公安机关无权依据刑法第37条的规定撤销案件,但其有权依据刑事诉讼法第16条的规定,以“情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪”为法定事由,撤销案件。

“微罪不诉”、“微罪不罚”在实践中的一个突出问题,是缺乏明确清晰的判断标准。有学者认为,“犯罪情节轻微”从刑罚报应的角度涉及犯罪人罪责刑相适应的程度,“不需要判处刑罚”从特殊预防的角度涉及犯罪人的人身危险性和再犯罪可能性,“可以免予刑事处罚”从一般预防的角度涉及是否会对其他社会成员产生预防犯罪的效果,但这只是一种理论探讨。犯罪情节是否轻微?是否不需要判处刑罚?是否可以免予刑事处罚?这三个含义模糊的关键问题,实践中基本上完全依赖于审查起诉人员或审判人员的主观判断、自由裁量,容易造成司法不公,甚至成为司法腐败的生长点。检察机关、审判机关就“微罪不诉”、“微罪免刑”的决定过程规定了层层审批的流程,分别要经过检察委员会或审判委员会的审查。如2010年《最高人民法院关于改革和完善人民法院审判委员会制度的实施意见》规定,人民法院审理的“拟在法定刑以下判处刑罚或者免于刑事处罚的案件”,应当提交审判委员会讨论决定。实践中,“微罪免刑”与拟判处无罪的案件、拟在法定刑以下判处刑罚的案件以及其他疑难复杂重大案件一样,均需要提交审判委员会讨论决定。这种层层审批的程序,意在掌控办案质量,然而严格的流程控制容易消解检察官、法官依法适用“微罪不诉”、“微罪不罚”的积极性。放权怕滥用、收权怕不用,突出体现了司法关键环节的两难困境。

“微罪不诉”、“微罪不罚”的适用状况体现出较为明显的主观性和不确定性。比如,在刑法典中,除了总则第37条的一般原则性规定之外,在总则及分则中还有将近20个条款规定了“可以”或者“应当”免予刑事处罚的情形。(本文中均已对这些情形作出梳理。)另外,一些司法解释中也进一步规定了情节轻微、可以不起诉或免予刑事处罚的具体情形。如 2013年《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定:“盗窃公私财物数额较大,行为人认罪、悔罪,退赃、退赔,且具有下列情形之一,情节轻微的,可以不起诉或者免予刑事处罚;必要时,由有关部门予以行政处罚:(一)具有法定从宽处罚情节的……(三)被害人谅解的;(四)其他情节轻微、危害不大的。”但是,有关研究表明,大量符合免刑具体规定情形的案件,犯罪嫌疑人并没有被不起诉或免予刑事处罚,而大量不具备法定免刑情形的案件,却直接依据刑法典第37条仅仅以“犯罪情节轻微”一个理由而被不起诉或免予处罚。

司法实践对于法律条款的“调戏”有时是令人惊讶的。在有的案件中,“微罪不诉”、“微罪不罚”已经不是“从宽”,而成为变相的“从严”。根据刑事诉讼法:在审查起诉阶段,对没有犯罪事实的应当作出不起诉决定(绝对不起诉),对二次补充侦查后仍然证据不足不符合起诉条件的,应当作出不起诉决定(证据不足不起诉);在审判阶段,认定被告人无罪的应当作出无罪判决,证据不足不能认定被告人有罪的应当作出证据不足、指控的犯罪不成立的无罪判决。因此,对于没有犯罪事实或者犯罪证据不足的,如果作出“微罪不诉”或者“微罪不罚”处理,实际上是从严处理,甚至是加重处理:如果检察机关“微罪不诉”,虽然犯罪嫌疑人被不起诉,但根据国家赔偿法的规定,审前被违法拘留或者被逮捕的,会失去获得国家赔偿的资格;如果审判机关“微罪不罚”,虽然免除刑罚处罚,但却将本应作出的无罪判决变成有罪判决,审前被违法拘留或者被逮捕的,同样也会失去获得国家赔偿的资格。因此,以“微罪不诉”、“微罪不罚”方式处理不构成犯罪事实或者犯罪证据不足的案件,显然侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。实践中这种“貌似从宽”“实为从严”的做法,常常是为了遮掩有关司法机关在办案过程中的过失甚至是错误。因此,刑事诉讼法针对“微罪不诉”的不起诉决定,规定被不起诉人不服的,可以向检察机关申诉。

无论是“微罪不诉”,还是“微罪免刑”,犯罪嫌疑人或被告人都可能受到非刑罚的处置,违法所得及查封、扣押、冻结的涉案财物也会被处置。根据《人民检察院刑事诉讼规则》,检察机关决定不起诉时,可以根据案件的不同情况,对被不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失;需要给予行政处罚、行政处分的,人民检察院应当提出检察意见,连同不起诉决定书一并移送有关主管机关处理。对于查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人违法所得及其他涉案财产,区分不同情形,作出相应处理:需要没收的,提出检察建议,移送有关主管机关处理;需要返还被害人的,可以返还被害人;申请人民法院裁定处理犯罪嫌疑人涉案财产的,应当向人民法院移送有关案件材料。依据刑法第37条的规定,免予刑事处罚的,可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

“微罪不诉”或者“微罪不罚”的“微罪定性”,与没有犯罪事实或者犯罪证据不足的“无罪定性”显然是不同的,这种定性的不同除了会影响国家赔偿的资格,也会影响对犯罪嫌疑人、被告人的非刑罚处罚措施,影响对违法所得及涉案财物的处置。

2)自首且犯罪较轻

对于自首的犯罪分子,其中犯罪较轻的,可以免除处罚。

3)非法种植毒品原植物自动铲除

刑法规定,非法种植罂粟或者其他毒品原植物,在收获前自动铲除的,可以免除处罚。

2.可以撤销案件或不起诉

坦白,且重大立功或者涉及国家重大利益,经最高检核准,公安机关可撤销案件,检察机关可不起诉。

2018年修订的刑事诉讼法,增加一条规定:“犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实,有重大立功或者案件涉及国家重大利益的,经最高人民检察院核准,公安机关可以撤销案件,人民检察院可以作出不起诉决定,也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉。”在性质上,这属于刑事责任追究的“酌定中止”。

3.行政处分替代刑罚

刑法关于隐瞒境外存款罪的规定是,国家工作人员在境外的存款,应当依照国家规定申报。数额较大、隐瞒不报的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

4.可以减轻或者免除处罚

1)国外受刑国内追究

在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚。

2)重大立功

犯罪分子有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。

3)行贿罪的特定情节

行贿罪的行贿人在被追诉前主动交待行贿行为,并且:犯罪较轻的,对侦破重大案件起关键作用的,或者有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。

4)介绍贿赂罪的特定情节

介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。

5)对非国家工作人员行贿罪的特定情节

对非国家工作人员行贿,行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。

6)拒不支付劳动报酬罪的特定情节

拒不支付劳动报酬,尚未造成严重后果,在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以减轻或者免除处罚。

5.可以从轻、减轻或者免除处罚

1)又聋又哑的人

又聋又哑的人犯罪,可以从轻、减轻或者免除处罚。

2)盲人

盲人犯罪,可以从轻、减轻或者免除处罚。

3)预备犯罪

为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备。

对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

4)贪污罪、受贿罪的特别规定

根据刑法规定,贪污、受贿数额较大或者有其他较重情节的,在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果的发生,可以从轻、减轻或者免除处罚。

6.可以减轻处罚

坦白导致避免严重后果

犯罪嫌疑人虽不具有自首情节,但是因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。

7.可以从轻或者减轻处罚

1)自首

犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。

2)立功

犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,可以从轻或者减轻处罚。

3)一定程度的精神障碍

尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的,可以从轻或者减轻处罚。

(4)老年人故意犯罪

已满七十五周岁的人,故意犯罪的,可以从轻或者减轻处罚。

5)犯罪未遂

已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。

对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

6)教唆未遂

教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。

如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。

7)行贿罪主动交待

犯行贿罪的行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以从轻或者减轻处罚。

8.可以从轻处罚

(1)坦白

犯罪嫌疑人虽不具有自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚。

2)贪污罪、受贿罪的特别规定

贪污、受贿数额巨大或者有其他严重情节的,贪污、受贿数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,或者贪污、受贿数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果的发生,可以从轻处罚。

(三)法定和解从宽

1.刑事诉讼法规定的和解从宽

法定的“和解从宽”仅适用于特定部分公诉案件。特定公诉案件和解从宽制度,是2012年刑事诉讼法新增的一个特别程序。

符合法定范围的刑事案件当事人和解,可以在侦查、审查起诉、审判阶段的一审和二审期间进行。

根据刑事诉讼法,对于法定范围的公诉案件,被害人自愿和解的,双方当事人可以和解,并由司法机关主持制作和解协议书。达成和解协议的案件,公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议;对于犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。

《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》规定,人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件,双方当事人达成和解协议的,可以作为有无社会危险性或者社会危险性大小的因素予以考虑,经审查认为不需要逮捕的,可以作出不批准逮捕的决定;在审查起诉阶段可以依法变更强制措施。

根据最高法院刑事诉讼法解释,对达成和解协议的案件,人民法院应当对被告人从轻处罚;符合非监禁刑适用条件的,应当适用非监禁刑;判处法定最低刑仍然过重的,可以减轻处罚;综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免除刑事处罚。共同犯罪案件,部分被告人与被害人达成和解协议的,可以依法对该部分被告人从宽处罚,但应当注意全案的量刑平衡。

适用“和解从宽”程序的公诉案件,范围相对比较小,主要为较轻的侵犯人身权利和民主权利的案件,以及较轻的过失犯罪案件。下列公诉案件属于可以和解从宽的范围:因民间纠纷引起,涉嫌刑法分则第四章(侵犯公民人身权利、民主权利罪)、第五章(侵犯财产罪)规定的犯罪案件,可能判处三年有期徒刑以下刑罚的;除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。

犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的,不适用刑事诉讼法规定的和解程序。

和解协议书应当包括以下内容:⑴被告人承认自己所犯罪行,对犯罪事实没有异议,并真诚悔罪;⑵被告人通过向被害人赔礼道歉、赔偿损失等方式获得被害人谅解;涉及赔偿损失的,应当写明赔偿的数额、方式等;提起附带民事诉讼的,由附带民事诉讼原告人撤回附带民事诉讼;⑶被害人自愿和解,请求或者同意对被告人依法从宽处罚。

和解协议约定的赔偿损失内容,协议签署后应即时履行。被害人提起附带民事诉讼后,双方愿意和解,但被告人不能即时履行全部赔偿义务的,人民法院应当制作附带民事调解书。

“和解从宽”与“退赃退赔、积极赔偿损失取得谅解”量刑情节同时存在时,量刑时仅能适用“和解从宽”。

2.轻微刑事案件的和解

2011年《最高人民检察院关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》并没有废止。虽然其规定的和解案件范围与2012年刑事诉讼法规定的和解案件范围并不相同,但二者交叉范围的案件,属于“轻微刑事案件”的,其相关规定应当适用。

《若干意见》中关于“轻微刑事案件”的范围界定,是“可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的刑事公诉案件”;适用《若干意见》的案件必须同时符合下列条件:⑴属于侵害特定被害人的故意犯罪或者有直接被害人的过失犯罪;⑵案件事实清楚,证据确实、充分;⑶犯罪嫌疑人、被告人真诚认罪,并且已经切实履行和解协议。对于和解协议不能即时履行的,已经提供有效担保或者调解协议经人民法院确认;⑷当事人双方就赔偿损失、恢复原状、赔礼道歉、精神抚慰等事项达成和解;⑸被害人及其法定代理人或者近亲属明确表示对犯罪嫌疑人、被告人予以谅解,要求或者同意对犯罪嫌疑人、被告人依法从宽处理。以下案件不适用《若干意见》:⑴严重侵害国家、社会公共利益,严重危害公共安全或者危害社会公共秩序的犯罪案件;⑵国家工作人员职务犯罪案件;⑶侵害不特定多数人合法权益的犯罪案件。

根据《若干意见》,符合适用条件的“轻微刑事案件”,达成和解的,公安机关提请批准逮捕的,应当作为无逮捕必要的重要因素予以考虑,一般可以作出不批准逮捕的决定;已经批准逮捕,公安机关变更强制措施通知人民检察院的,应当依法实行监督;审查起诉阶段,在不妨碍诉讼顺利进行的前提下,可以依法变更强制措施。对于公安机关移送审查起诉的刑事诉讼法第170条(2018年刑事诉讼法第210条)第二项规定的轻微刑事案件(自诉案件适用范围中“被害人有证据证明的轻微刑事案件”),一般可以决定不起诉。对于其他轻微刑事案件,符合本意见规定的适用范围和条件的,作为犯罪情节轻微,不需要判处刑罚或者免除刑罚的重要因素予以考虑,一般可以决定不起诉;对于依法必须提起公诉的,可以向人民法院提出在法定幅度范围内从宽处理的量刑建议。根据本意见,拟对当事人达成和解的轻微刑事案件作出不批准逮捕或者不起诉决定的,应当由检察委员会讨论决定。

(四)法定的认罪认罚从宽

2018年修订刑事诉讼法,将经过多年试点的“认罪认罚从宽”制度予以了法律确认。

从“认罪认罚从宽”制度试点以来,“从宽”尺度模糊缺乏可操作性的问题就已经引起关注。刑事诉讼法正式确立了“认罪认罚从宽”制度后,相关司法解释应该会进一步解决“从宽”的尺度问题。

2018年修订刑事诉讼法时,增加了一条作为第15条:“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚的,可以依法从宽处理。”

刑事诉讼法通过具体的规定,确立了认罪认罚从宽制度的一些处理原则和流程程序。如:侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利,如实供述自己罪行可以从宽处理和认罪认罚的法律规定;检察机关可以就从宽处罚的量刑建议听取犯罪嫌疑人的意见,犯罪嫌疑人同意量刑意见的可以签署具结书;法院作出判决时一般应当采纳检察院指控的罪名和量刑建议;被告人认罪认罚并同意适用速裁程序的,可以适用速裁程序;在批准或者决定逮捕时时,认罪认罚可以作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。

(五)法定的执行从宽

缓刑、减刑、假释、暂予监外执行,是刑事处罚的一种法定从宽处理,是刑罚执行方式的从宽,而不是量刑的从宽。

1.缓刑

缓刑是适用于较轻犯罪的一种刑罚执行方式,在法院判决时同时宣告。

刑法规定,对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑:①犯罪情节较轻;②有悔罪表现;③没有再犯罪的危险;④宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

2.减刑

减刑是在符合法定条件时对原判刑期适当减轻的一种刑罚变更制度,在刑罚执行过程中,由执行机关提出建议,由法院作出裁定。

刑法规定,被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,在执行期间,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现的,或者有立功表现的,可以减刑;有刑法规定的重大立功表现的,应当减刑。

3.假释

假释,是对符合法定条件的服刑人员附条件提前释放的一种刑罚变更制度,在刑罚执行过程中,由执行机关提出建议,由法院作出裁定。

刑法规定,被判处有期徒刑的犯罪分子,执行原判刑期二分之一以上,被判处无期徒刑的犯罪分子,实际执行十三年以上,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,没有再犯罪的危险的,可以假释。如果有特殊情况,经最高人民法院核准,可以不受上述执行刑期的限制。

对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。

4.暂予监外执行

暂予监外执行,是对于被处拘役、有期徒刑、无期徒刑的罪犯,在符合法定情形时,决定暂不收监或者收监以后改为暂时监外服刑。

在交付执行前,暂予监外执行由交付执行的人民法院决定;交付执行后,暂予监外执行由执行机关及其上级机关共同决定。

暂予监外执行的适用情形包括3种:①有严重疾病需要保外就医的;②怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;③生活不能自理,适用暂予监外执行不致危害社会的。对于无期徒刑罪犯,只适用于“怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”一种情形。

 

二、酌定从宽情节

“酌定从宽”不是根据刑法的明文规定,而是根据有关司法解释、刑事司法文件、刑事政策和审判实践经验,在量刑时予以从宽处罚。仅仅是司法解释、司法文件中规定的从宽情节,一般来说不属于“法定从宽”,而是属于“酌定从宽”。随着法律的不断完善,一些酌定的从宽情节被法律所确认,成为法定的从宽情节,如认罪认罚从宽、特定案件和解从宽。

酌定从宽的情节,一般涉及犯罪的动机、手段、时间、地点、侵害的对象、造成结果、犯罪分子的一贯表现、犯罪后的态度等。

最高人民法院《刑事诉讼法解释》规定的量刑“酌定情节”包括了罪前、罪中、罪后多个方面需要权衡考虑的事实:(1)案件起因;(2)被害人有无过错及过错程度,是否对矛盾激化负有责任及责任大小;(3)被告人的近亲属是否协助抓获被告人;(4)被告人平时表现,有无悔罪态度;(5)退赃、退赔及赔偿情况;(6)被告人是否取得被害人或者其近亲属谅解;(7)影响量刑的其他情节。

2010年最高人民法院印发的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》规定“对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪,因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪,因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪,应酌情从宽处罚”;“被告人案发后对被害人积极进行赔偿,并认罪、悔罪的,依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪,被害人及其家属对被告人表示谅解的,应当作为酌定量刑情节予以考虑。犯罪情节轻微,取得被害人谅解的,可以依法从宽处理,不需判处刑罚的,可以免予刑事处罚”。

根据上述《若干意见》,下列因素可以作为酌定的从宽情节:

在犯罪起因方面,因民间矛盾激化、劳动纠纷、管理失当、被害方过错引发突发性犯罪(激情犯罪);在犯罪后表现方面,积极赔偿、认罪悔罪;在被害人态度方面,取得被害人谅解。

上海市高级人民法院在量刑指导意见实施细则2014版中明确列出的20个常见量刑情节中,从宽处理的情节有17个,其中酌定从宽情节有:(1)年满六十五周岁以上的老年人犯罪;(2)当庭自愿认罪;(3)被害人有过错或对矛盾激化负有责任的;(4)在财产型犯罪中退赃、退赔的;(5)积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的。

根据最高人民法院2017版《关于常见犯罪的量刑指导意见》,如果已经依法认定为自首、坦白的,不再对“当庭自愿认罪”情节适用从宽;对于抢劫等严重危害社会治安犯罪的,“退赃、退赔”的从宽应从严掌握;对于抢劫、强奸等严重危害社会治安的犯罪,“积极赔偿被害人经济损失并取得谅解”的从宽也应从严掌握。

2019/1/6修改定稿

参考文献:

南英、戴长林:《量刑规范化实务手册》,法律出版社,2014年7月第1版。

贺洪波:《我国<刑法>第37条研究》,西南政法大学,中国博士学位论文全文数据库 2014.07。

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