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刑事程序

取保候审和依法释放

作者: 理性是文明的根/上海律师郭军
日期: 2018-12-19
来源: 原创
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  刑事强制措施包括拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。

拘传是司法机关强制犯罪嫌疑人到案接受讯问。一次拘传不得超过12小时,案情特别重大、复杂,需要拘留或者逮捕的,不得超过24小时。

取保候审、监视居住属于非羁押性强制措施。取保候审最长不得超过12个月,监视居住最长不得超过6个月。根据规定,公检法机关交接案件,应当重新办理取保候审或监视居住手续,期限重新计算。

拘留、逮捕属于羁押性强制措施。拘留的羁押时间较短,公安机关拘留最长时间不得超过37天;逮捕的羁押时间较长,法律规定较为复杂。逮捕之后,在法定的办案期限内,如不变更为取保候审或监视居住,犯罪嫌疑人一般关押至案件审判结束。

监察机关调查贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪,可以采取留置措施。留置时间不得超过3个月,可以延长一次,延长时间不得超过3个月。目前立法中并未将留置措施定性为刑事强制措施,

在拘留和逮捕期间,犯罪嫌疑人被关押在看守所,除了办案人员,只有辩护人可以会见并了解案情,提供法律帮助。侦查阶段,只能委托律师作为辩护人。解除被羁押状态的办法,就是依法申请撤销或者变更强制措施,其中申请取保候审最为常见。

 

一、取保候审概述

取保候审,是公安机关、人民检察院和人民法院根据案件情况,对尚未羁押的或者已经羁押后需要变更强制措施的犯罪嫌疑人、被告人,决定不予羁押或暂时解除羁押,并责令其提出保证人或者交纳保证金,并出具保证书,保证随传随到。

大多数情况下,取保候审是相对于刑事拘留和逮捕而言的。不符合拘留条件的,应当取保候审或者释放;拘留期限届满不符合逮捕条件的,应当取保候审或者释放;符合拘留或者逮捕条件,如果又符合取保候审的条件,也可以取保候审。监视居住的强制措施仅适用于符合逮捕条件却由于法律规定不能或不适宜执行逮捕的犯罪嫌疑人、被告人。

犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施(包括申请取保候审)。提出变更强制措施申请的,应当说明理由,有证据和其他材料的,应当附上相关材料。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后,应当在三日以内作出决定;不同意变更强制措施的,应当告知申请人,并说明不同意的理由。

对于监察机关采取的留置措施,不能依据刑事诉讼法申请取保候审。

(一)取保候审的价值

从司法正义的角度,依法对犯罪嫌疑人取保候审,防止滥用羁押措施,对于保障人权、落实无罪推定原则具有重要意义。对犯罪嫌疑人而言,获得取保候审有多方面的现实意义。首先,对于犯罪较轻,可能判处缓刑的人,取保候审可以免除在看守所的一段人生经历,减少与不良人员密切接触甚至成为朋友的机会,减小继续违法犯罪的风险。其次,获得取保候审的犯罪嫌疑人可以方便地与律师沟通,查找法律资料,寻找证据,在后续的诉讼程序中更好地维护自身合法权利。第三,在较早的阶段获得取保候审,更加有利于依法获得缓刑或者从宽处罚。第四,取保候审后,可以正常工作和生活,避免职业风险、经济困难,减轻对家庭生活的负面影响。

(二)取保候审的后果

取保候审并非无罪释放。在取保候审期间,司法机关不得中断对案件的侦查、起诉和审理。大多数被取保候审的犯罪嫌疑人最终还是要接受审判,并有可能被收监执行刑罚。在取保候审期间,如果违反应当遵守的规定,可能被监视居住、拘留并逮捕;如果案件情况出现变化,司法机关也可能重新作出逮捕决定。为了确保被告人到庭受审,有时法院也会在开庭审理之前将被取保候审的被告人予以逮捕。取保候审期间,司法机关发现不应当追究刑事责任或者取保候审期限届满的,则应当及时解除取保候审。

现实当中,有些办案机关不能严格落实法律的有关规定。有的办案机关因为侦查有困难便将案件搁置一边,中断侦查,终因证据缺乏而在取保候审期满后撤销案件;有的办案人员不按规定期限办结案件,或者在取保候审期限届满时不办解除手续,不了了之,甚至发生过取保候审十几年没有解除的荒唐事;有的办案机关以罚代刑,降格处理。

(三)多数嫌疑人难以取保候审

司法实践中,多数犯罪嫌疑人难以取保候审,而是在审判前一直处于被关押状态。有人将这一现实状况总结为“羁押为常态、不羁押为例外”。

取保候审决定程序遵循核准主义,而不是严格准则主义,并非符合法定条件的申请就应当批准。一方面是因为刑事司法活动本身具有特殊性。现实中确实存在部分被取保候审的人弃保脱保的情况,造成刑事诉讼程序被迫中断,甚至有的犯罪嫌疑人继续作案。为了保障诉讼的顺利进行,防止嫌疑人干扰侦查、起诉和审判,逃避惩罚,或者继续危害社会,长期以来司法机关形成了将犯罪嫌疑人一关了之的习惯性倾向。在某些特殊案件中,对犯罪嫌疑人取保候审也可能招致被害人的不满与指责,激化矛盾。这些都是司法机关严格控制取保候审的客观原因。另一方面是由于取保候审的法律规定不够完善。对“不致发生社会危险性”这个关键条件的判断相当程度上依赖于主观认定,即便符合法定条件大多情形下也仅仅是“可以”取保候审,决定机关几乎拥有绝对的自由裁量权。司法机关不予批准时,说明理由即可,申请人没有申诉或复核等救济权利。这使得取保候审申请人常常劳而无功,徒唤奈何。

还有一些符合条件的犯罪嫌疑人根本没有申请取保候审。其原因也十分复杂。有的犯罪嫌疑人没有聘请辩护人,自己及家人缺乏法律知识,不了解取保候审的价值;有的犯罪嫌疑人家属对于依法申请缺乏信心,热衷于寻求“法外利益”,往往遭遇“黑中介”、“黑律师”漫天要价,望而却步,丧失机会。这些原因导致一些符合条件的犯罪嫌疑人受到本不必要的羁押。

按照“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”的法律规定,在未判决之前羁押犯罪嫌疑人,有可能侵犯无罪嫌疑人的合法权利,且对于一些因各种原因长期不能审判结案的犯罪嫌疑人来说,长期的未决羁押更加不合理。近些年来,打击犯罪与保障人权并重的观念逐步得到重视。2015年《最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定(试行)》、2016年《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定》等文件出台,都有利于控制审前羁押,“羁押为常态、不羁押为例外”的状况有改善的趋势。根据最高人民检察院的统计,从2012年至2015年,提起公诉时被告人被羁押的比例已经从68.7%降至60.5%。也就是说,目前在法院审理前已经取保候审的被告人比例大致在40%左右。

 

二、取保候审的条件

(一)可以取保候审的条件

人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以取保候审:1.可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;2.可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的;3.患有严重疾病、生活不能自理,怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女,采取取保候审不致发生社会危险性的;4.羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取取保候审的。

简要总结,凡是符合下列任一条件的,即可以申请取保候审:

1.可能拘役以下处罚

可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的。

2.可能有期徒刑以上处罚+非社会危险性

可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的。

3.特殊身体状况+非社会危险性

患有严重疾病且生活不能自理,怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女,取保候审不致发生社会危险性的。

4.羁押期满

羁押期限届满,案件尚未办结。

羁押期限届满时,司法机关的自由裁量权被大大限制,取保候审由“可以”变为“应当”。刑事诉讼法规定:“对被采取强制措施法定期限届满的犯罪嫌疑人、被告人,应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施。”

(二)不得取保候审的规定

下列情形属于取保候审的“负面清单”,一般情况下不能取保候审:

《公安机关办理刑事案件程序规定》规定:累犯,犯罪集团的主犯,以自伤、自残办法逃避侦查的,严重暴力犯罪,以及其他严重犯罪的,不得取保候审。但因为法定特殊身体状况或者羁押期满,仍可取保候审。

《人民检察院刑事诉讼规则》规定:人民检察院对于严重危害社会治安的犯罪嫌疑人,以及其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人不得取保候审。按照这一规定,前述犯罪嫌疑人哪怕属于患有严重疾病、生活不能自理,怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女,或者是羁押期限届满案件尚未办结,也不可以取保候审,那么在羁押期限届满之后,可以选择的就只有监视居住了。

(三)有利于取保候审的规定

影响取保候审的因素,涉及取保候审的条件、逮捕的条件、拘留的条件、羁押必要性,具体涉及证据、预判刑期、社会危险性、身体状况、羁押期限、犯罪性质与情节等诸多方面。根据有关规定,有些因素会有利于犯罪嫌疑人取保候审。

1.应当变更强制措施的情形

根据2016年《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》,有下列情形之一的,检察机关应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议:(1)案件证据发生重大变化,没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的;(2)案件事实或者情节发生变化,犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的;(3)继续羁押犯罪嫌疑人、被告人,羁押期限将超过依法可能判处的刑期的;(4)案件事实基本查清,证据已经收集固定,符合取保候审或者监视居住条件的。

2.可以变更强制措施的情形

根据《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》,有下列情形之一,且具有悔罪表现,不予羁押不致发生社会危险性的,检察机关可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议:(1)预备犯或者中止犯;(2)共同犯罪中的从犯或者胁从犯;(3)过失犯罪的;(4)防卫过当或者避险过当的;(5)主观恶性较小的初犯;(6)系未成年人或者年满七十五周岁的人;(7)与被害方依法自愿达成和解协议,且已经履行或者提供担保的;(8)患有严重疾病、生活不能自理的;(9)系怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;(10)系生活不能自理的人的唯一扶养人;(11)可能被判处一年以下有期徒刑或者宣告缓刑的;(12)其他不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的情形。

3.可以不逮捕的情形

根据2012年《人民检察院刑事诉讼规则》,犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻,且没有其他重大犯罪嫌疑,具有以下情形之一的,可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕:(1)属于预备犯、中止犯,或者防卫过当、避险过当的;(2)主观恶性较小的初犯,共同犯罪中的从犯、胁从犯,犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的;(3)过失犯罪的犯罪嫌疑人,犯罪后有悔罪表现,有效控制损失或者积极赔偿损失的;(4)犯罪嫌疑人与被害人双方根据刑事诉讼法的有关规定达成和解协议,经审查,认为和解系自愿、合法且已经履行或者提供担保的;(5)犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生,本人有悔罪表现,其家庭、学校或者所在社区、居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的;(6)年满七十五周岁以上的老年人。

刑诉法第74条规定:人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件,有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以监视居住:(1)患有严重疾病、生活不能自理的;(2)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;(3)系生活不能自理的人的唯一扶养人;(4)因为案件的特殊情况或者办理案件的需要,采取监视居住措施更为适宜的;(5)羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取监视居住措施的。对符合取保候审条件,但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人,也不交纳保证金的,可以监视居住。

2012年《人民检察院刑事诉讼规则》又作了补充规定:人民检察院经审查认为不需要逮捕的,可以在作出不批准逮捕或者不予逮捕决定的同时,向侦查机关提出监视居住的建议;并明确,第(3)项中的扶养包括父母、祖父母、外祖父母对子女、孙子女、外孙子女的抚养和子女、孙子女、外孙子女对父母、祖父母、外祖父母的赡养以及配偶、兄弟姐妹之间的相互扶养。

2010年《人民检察院审查逮捕质量标准》曾经规定,对应当逮捕的犯罪嫌疑人,如果患有严重疾病,或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女,可以取保候审或者监视居住。而根据现行刑事诉讼法的规定,只能采取监视居住的措施。

4.没有逮捕必要的情形

根据2010年《人民检察院审查逮捕质量标准》,犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻,且没有其他重大犯罪嫌疑,具有以下情形之一的,可以认为没有逮捕必要:(1)属于预备犯、中止犯、或者防卫过当、避险过当的;(2)主观恶性较小的初犯、偶犯,共同犯罪中的从犯、胁从犯,犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的;(3)过失犯罪的犯罪嫌疑人,犯罪后有悔罪表现,有效控制损失或者积极赔偿损失的;(4)因邻里、亲友纠纷引发的伤害等案件,犯罪嫌疑人在犯罪后向被害人赔礼道歉、赔偿损失,取得被害人谅解的;(5)犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生,本人有悔罪表现,其家庭、学校或者所在社区以及居民委员会具备监护、帮教条件的;(6)犯罪嫌疑人系老年人或者残疾人,身体状况不适宜羁押的;(7)不予羁押不致危害社会或者妨碍刑事诉讼正常进行的其他无逮捕必要的情形。

此文件规定“没有逮捕必要”的情形,与2012年《人民检察院刑事诉讼规则》“可以不逮捕”的情形有很多重叠之处,但也有一些差别。冲突之处,当以出台在后的《人民检察院刑事诉讼规则》为准。这两个文件的规定又与2016年《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》“可以变更强制措施”的相关规定有很多重叠之处,同时也存在差别。冲突之处,又应以在后出台的《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》为准。

(四)“应当逮捕”的是否可以取保候审

法律规定“应当逮捕”的情形,是否可以取保候审?

刑事诉讼法规定,可能判处徒刑以上刑罚,其中采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性的,应当予以逮捕;其中可能判处十年有期徒刑以上刑罚的,应当予以逮捕;其中曾经故意犯罪,或者身份不明的,应当予以逮捕。上述“应当逮捕”的情形,包括了一般逮捕和径行逮捕。

然而,上述规定并不意味着符合“应当逮捕”条件的人不可以取保候审。

首先,“应当逮捕”并不意味着必须逮捕。对具有一定“减缓社会危险性”因素的较轻犯罪嫌疑人,也可以不逮捕。相关规定在《人民检察院刑事诉讼规则》、《人民检察院审查逮捕质量标准》中均有规定,前文已述。

其次,“应当逮捕”是审查或决定逮捕时的状况,在执行逮捕之后,案件的事实、证据可能发生变化,犯罪嫌疑人的预期刑期、社会危险性等也可能发生变化,“应当逮捕”的条件可能已经不再具备。例如在径行逮捕的情况下,如果预期刑期变化为拘役以下,即便曾经故意犯罪或者身份不明,只要不属于有关机关列明的“不得取保候审”情形,即符合取保候审的条件。

再次,当逮捕的法定期限届满时,即便继续符合“应当逮捕”的条件,根据法律规定也应当依法变更强制措施(包括变更为取保候审),或者予以释放。

另外,“应当逮捕”是就普通情况而作出的规定,在特殊情况下,“应当逮捕”而无法执行时,虽然不能取保候审,却可以监视居住。

 

三、可能刑期的预判

在取保候审的法定条件中,“可能判处的刑期”是一个十分重要的因素,在一般情况下直接影响到是否需要考虑“社会危险性”。如果预期刑罚在拘役以下,就根本无须考虑社会危险性因素;如果预期刑罚在有期徒刑以上,则必须考虑社会危险性因素。但在某些案件中,“可能判处的刑期”会被有意无意地忽视,其根本原因是,判断“可能判处的刑期”存在相当的模糊性和不确定性,在一些犯罪较轻的案件中,特别是预期刑期处于拘役和有期徒刑边界区域的案件,其不确定性尤为突出。

“可能判处的刑期”,不是指刑法条文中规定的法定刑,而是指针对具体个案的具体情况,有可能最终判处的刑期。刑法条文规定的法定刑幅度范围较大,而具体个案在犯罪事实比较确定的情况下,可以相对明确地对应一个更小的刑罚范围。虽然个案可以对应到法定刑幅度的某一区间,但具体个案的量刑过程又存在另外的复杂性。首先,个案量刑要确定量刑起点,而量刑起点在大多数情况下也存在一个幅度范围,并不是明确固定的;其次,在量刑起点的基础上,再根据基本的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑;再次,要根据各种从宽或从重的量刑情节,调节基准刑,确定宣告刑,而个案中往往涉及多个量刑情节,每个量刑情节的调节力度也常常是一个区间范围,而且对于“可以”适用的量刑情节究竟是否适用也存在不确定性。这些复杂而不确定的因素都大大增加了预判刑期的困难。如果又存在一案数罪,需要分别预判,然后数罪并罚,可以知道精确预判刑期会存在非常大的不确定性。

虽然如此,无论是申请取保候审,还是判断逮捕必要性,均需要对刑期作出初步预判。在量刑“边界区域”的案件,为了达到预判的相对准确性,有必要参考当地法院的判例。

在侦查阶段,辩护律师掌握的可靠材料并不充分,准确预判刑期几乎不可能;进入审查起诉阶段、查阅案卷后,辩护律师预判刑期就具备了一定的基础。

 

四、“社会危险性”的判断

在我国,每年公安机关将大约100余万犯罪嫌疑人移送审查逮捕,按照刑诉法的规定,其中可能判处十年以下有期徒刑的大多需要专门审查其“社会危险性”。根据“一般逮捕”的条件,没有“社会危险性”的就不应逮捕,其结果往往是取保候审。(“径行逮捕”不需要专门审查“社会危险性”。)一般逮捕条件中的“社会危险性”,与取保候审条件中的“社会危险性”,在内涵上是一致的。

(一)“社会危险性”内涵

刑事诉讼法第81条第1款、第2款规定了“一般逮捕”时考虑“社会危险性”的几个方面。

第1款:对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的,应当予以逮捕:(1)可能实施新的犯罪的;(2)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;(3)可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的;(4)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;(5)企图自杀或者逃跑的。”

第2款:“批准或者决定逮捕,应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节,认罪认罚等情况,作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。”此款是2018年修订刑事诉讼法新增内容,进一步丰富了评定社会危险性需要考虑的因素,表明社会危险性评估是以定性为主要内容的综合性评估,防止社会危险性认定的简单化、机械化。

另外,《人民检察院刑事诉讼规则》规定,对于公安机关提请批准逮捕的案件,双方当事人达成和解协议的,可以作为有无社会危险性或者社会危险性大小的因素予以考虑,

刑诉法第81条第3款规定了“径行逮捕”的法定条件:可能判处十年有期徒刑以上刑罚的,或者可能判处徒刑以上刑罚,曾经故意犯罪,或者身份不明的,应当予以逮捕。符合“径行逮捕”法定条件的,不需要考虑社会危险性。

(二)“社会危险性”内涵细化

对“社会危险性”的判断,相当程度上受到判断者的主观性影响,是实践中的一个热点难点问题。针对刑事诉讼法第81条第1款规定的五个方面“社会危险性”,2015年《最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定(试行)》进一步细化了判断依据:

“可能实施新的犯罪”,应当具有下列情形之一:(1)案发前或者案发后正在策划、组织或者预备实施新的犯罪的;(2)扬言实施新的犯罪的;(3)多次作案、连续作案、流窜作案的;(4)一年内曾因故意实施同类违法行为受到行政处罚的;(5)以犯罪所得为主要生活来源的;(6)有吸毒、赌博等恶习的;(7)其他可能实施新的犯罪的情形。

“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险”,应当具有下列情形之一:(1)案发前或者案发后正在积极策划、组织或者预备实施危害国家安全、公共安全或者社会秩序的重大违法犯罪行为的;(2)曾因危害国家安全、公共安全或者社会秩序受到刑事处罚或者行政处罚的;(3)在危害国家安全、黑恶势力、恐怖活动、毒品犯罪中起组织、策划、指挥作用或者积极参加的;(4)其他有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的情形。

“可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供”,应当具有下列情形之一:(1)曾经或者企图毁灭、伪造、隐匿、转移证据的;(2)曾经或者企图威逼、恐吓、利诱、收买证人,干扰证人作证的;(3)有同案犯罪嫌疑人或者与其在事实上存在密切关联犯罪的犯罪嫌疑人在逃,重要证据尚未收集到位的;(4)其他可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的情形。

“可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复”,应当具有下列情形之一:(1)扬言或者准备、策划对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;(2)曾经对被害人、举报人、控告人实施打击、要挟、迫害等行为的;(3)采取其他方式滋扰被害人、举报人、控告人的正常生活、工作的;(4)其他可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的情形。

“企图自杀或者逃跑”,应当具有下列情形之一:(1)着手准备自杀、自残或者逃跑的;(2)曾经自杀、自残或者逃跑的;(3)有自杀、自残或者逃跑的意思表示的;(4)曾经以暴力、威胁手段抗拒抓捕的;(5)其他企图自杀或者逃跑的情形。

(三)“社会危险性”的证明

根据《最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定(试行)》,公安机关提请逮捕犯罪嫌疑人的,应当同时移送证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的证据。证明犯罪事实的证据能够证明具有社会危险性的,应当专门予以说明;证明犯罪事实的证据不能证明具有社会危险性的,应当收集、固定犯罪嫌疑人具备社会危险性条件的证据,并在提请逮捕时随卷移送。

检察院审查认定是否具有社会危险性,应当以公安机关移送的社会危险性相关证据为依据,并结合案件具体情况综合认定。在案证据不能认定社会危险性的,可以要求公安机关补充相关证据,没有补充移送的应当不批准逮捕。

虽然有关规定细化了“社会危险性”的内涵,提出了评估“社会危险性”的证据要求,但社会危险性很难由证据直接证明,仍然需要进行主观逻辑推断,难免模糊性和不确定性。在实践中,甚至有的侦查机关报捕时不提供社会危险性证据。在证据不充分的情况下,审查人员有时难免凭经验和习惯进行推断,使社会危险性评估结果偏离实际。

(四)影响“社会危险性”评价的几个重要因素

一些因素常常对检察机关评估认定犯罪嫌疑人的“社会危险性”产生较大影响。

1.认罪态度

刑事诉讼法及《人民检察院刑事诉讼规则》规定,认罪认罚、达成和解协议,是采取逮捕措施时考虑社会危险性的因素。

在没有明显社会危险性证据的情况下,认罪态度可能直接影响社会危险性评价,从而影响取保候审,甚至影响判决结果。认罪认罚、供述稳定、赔偿损失、达成和解协议,往往被认为属于积极认罪悔罪的表现。《人民检察院刑事诉讼规则》明确规定,“双方当事人达成和解协议的,可以作为有无社会危险性或者社会危险性大小的因素予以考虑,经审查认为不需要逮捕的,可以作出不批准逮捕的决定;在审查起诉阶段可以依法变更强制措施。”甚至在强奸罪这样的较严重犯罪案件中,如果当事人达成和解协议,也可能被取保候审。在危害公共安全的交通肇事罪中,检察机关常常以是否与被害人及早达成民事赔偿协议作为“社会危险性”的考虑因素,其目的是“以捕促和”,平息矛盾和纠纷。

2.犯罪轻重

根据习惯思维,容易认为较重犯罪的嫌疑人具有社会危险性,但较重犯罪与社会危险性并非必然正相关。即使可能判处十年以上刑期的犯罪嫌疑人,只要无社会危险性,仍然符合取保候审的法定条件,除非其属于有关司法机关明确不得取保候审的几种情形。面对较重的犯罪案件,要避免陷入思维定势,轻易认为“认罪态度好都是假装的”、“认罪态度好也没有用”,盲目高估其社会危险性,更应尽力避免“以捕代罚”的朴素正义观,以法律为准绳,维护犯罪嫌疑人的合法权利。

3.共同犯罪部分嫌疑人未到案

共同犯罪的部分犯罪嫌疑人到案,还有其他犯罪嫌疑人未到案的情况下,通常被认为有串供风险,存在社会危险性,获得取保候审的机会显著降低。虽然如此,如果已经归案的犯罪嫌疑人积极认罪、供述稳定、相互印证,主要证据固定到位,在没有证据证明曾经串供或者有串供可能的情况下,仍然符合取保候审的条件。

4.前科

多次作案、连续作案是有社会危险性的证据。前科虽然不同于多次作案,但一般认为有前科的犯罪嫌疑人社会危险性要高于没有前科的初犯、偶犯。“前科”通论是指曾经有故意或过失的犯罪并且受过刑罚处罚(但在量刑情节中,过失犯罪、未成年人犯罪的前科并不予以考虑)。

根据刑事诉讼法关于径行逮捕的规定,对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚,曾经故意犯罪的,无须考虑“社会危险性”,应当予以逮捕。如果构成累犯(包括一般累犯和特别累犯),那么根据《公安机关办理刑事案件程序规定》,累犯不得取保候审。

鉴于上述规定,对有犯罪前科的,首先要预估是否可能判处有期徒刑。(1)预估不可能判处有期徒刑的,则不会构成一般累犯(一般累犯必须前后罪均达到有期徒刑),且符合取保候审条件,自然可以取保候审;如果构成特别累犯,无论是否可能判处有期徒刑,公安机关规定不得取保候审。(2)预估可能判处有期徒刑以上刑罚的,则要考虑前科是故意犯罪还是过失犯罪:①前科为故意犯罪的,无须再去考虑社会危险性即应径行逮捕;如果同时构成累犯,公安机关规定逮捕后不得取保候审。②前科系过失犯罪的,并不符合径行逮捕的条件,则需要按照一般逮捕的条件,评估其社会危险性,决定是否符合逮捕条件。前科是过失犯罪的,既不可能构成一般累犯(一般累犯要求前后罪均为故意),也不可能构成特别累犯(只有故意犯罪才会构成特别累犯),即便被逮捕了,只要预估刑期或者社会危险性出现向好的变化,也可申请取保候审。

因此,面对有前科犯罪的案件,要避免被密密麻麻的前科犯罪材料所迷惑和误导,先预估刑期,后分析前科犯罪的性质,恰当评估取保候审的条件和逮捕必要性。

5.外地户籍

外地户籍的犯罪嫌疑人常常“构罪即捕”,较难获得取保候审,理由一般是存在脱逃风险。由于种种原因,外地户籍犯罪嫌疑人取保候审后“脱保”比例确实相对较高,办案机关有时被迫启动追逃程序,大大影响办案效率。然而“脱保”并非都是故意逃跑,而是存在诸多现实原因。在缺乏社会危险性证据的情况下,增加外地户籍取保候审的难度,并不符合法律规定,虽然有利于保障诉讼效率,却有可能造成司法不平等。但这种做法事实上有明确的文件依据。2010年《人民检察院审查逮捕质量标准》规定:“犯罪嫌疑人居无定所、流窜作案、异地作案,不具备取保候审、监视居住条件”为有社会危险性而有逮捕必要的情形。

 

五、“释放”规定大多意味着取保候审

犯罪嫌疑人被刑事拘留或者逮捕之后,符合法律规定条件的,办案机关应当予以“释放”。但是刑事诉讼法及相关司法解释中的“释放”,其含义大多情况下为“暂时性释放”,而不是无罪释放或者不再追究刑事责任。应当“暂时性释放”,意味着继续羁押已经非法,依法“应当”(而不是“可以”)变更为非羁押强制措施。因此,“暂时性释放”的法律规定基本上可以理解为取保候审或监视居住的法定通行证。在少数情况下,刑事诉讼法中“释放”的含义是“终结性释放”,意味着不再继续追究刑事责任。

(一)“暂时性释放”

“暂时性释放”主要包括以下情形:

1.不应当拘留的

公安机关对被拘留的人,应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候,必须立即释放,发给释放证明。

人民检察院对直接受理的案件中被拘留的人,应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候,必须立即释放,发给释放证明。

刑事拘留是公安机关、检察机关在侦查过程中,在没有采取逮捕措施时,在符合法定条件的情况下,先行较短时期剥夺某些现行犯或者重大嫌疑分子人身自由的强制措施。

公安机关采取刑事拘留措施必须同时符合法律规定的两个条件:一是拘留对象必须是现行犯或者重大嫌疑分子;二是具有刑事诉讼法规定的七种情形之一,即:(1)正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的;(2)被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的;(3)在身边或者住处发现有犯罪证据的;(4)犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的;(5)有毁灭、伪造证据或者串供可能的;(6)不讲真实姓名、住址,身份不明的;(7)有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》,公安机关侦查犯罪,应当严格依照法律规定的条件和程序采取强制措施和侦查措施,严禁在没有证据的情况下,仅凭怀疑就对犯罪嫌疑人采取强制措施和侦查措施。

人民检察院直接受理的案件中,只有符合上述第(4)项、第(5)项情形时,检察院才有权作出拘留决定。2018年刑诉法修订增加了一项内容:监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件,检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留。这一规定大大放松了检察机关决定刑事拘留的范围和条件,凡是监察机关移送起诉的已经留置的犯罪嫌疑人,检察机关都应当决定予以拘留。

刑事拘留的法定条件并没有得到充分重视,实践中无论是否“现行犯”或者“重大嫌疑分子”,也无论是否具有法定的情形,对于有犯罪嫌疑的人轻易采取刑事拘留措施是常态。滥用刑事拘留措施,容易使一些本不必要羁押的人受到羁押。实际上,刑事拘留和逮捕并非追究刑事犯罪的必经程序。对于不符合法定拘留条件的,即便涉嫌犯罪,也应立即释放;如果需要追究刑事责任,可以依法采取取保候审或监视居住的非羁押措施。违法采取拘留措施而不予释放,如果后续终止追究刑事责任(包括撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪),被违法拘留的人有权申请国家赔偿。之所以被违法拘留的人无法申请国家赔偿,是因为绝大多数最终被判决有罪。

2.不应当或不批准逮捕的

人民法院、人民检察院对于各自决定逮捕的人,公安机关对于经人民检察院批准逮捕的人,都必须在逮捕后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当逮捕的时候,必须立即释放,发给释放证明。

人民检察院不批准逮捕的,公安机关应当在接到通知后立即释放。公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定,认为有错误的时候,可以要求复议,但是必须将被拘留的人立即释放。对于需要继续侦查,并且符合取保候审、监视居住条件的,依法取保候审或者监视居住。

人民检察院对直接受理的案件中被拘留的人,认为需要逮捕的,应当在十四日以内作出决定。在特殊情况下,决定逮捕的时间可以延长一日至三日。对不需要逮捕的,应当立即释放;对需要继续侦查,并且符合取保候审、监视居住条件的,依法取保候审或者监视居住。

监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件,检察机关应当在拘留后的十日以内作出是否逮捕、取保候审或者监视居住的决定。在特殊情况下,决定的时间可以延长一日至四日。虽然法律没有明确规定监察机关移送的案件不予逮捕的后续处理程序,但依据刑事诉讼法“发现不应当逮捕的时候,必须立即释放”的规定,理应立即释放。

下级人民检察院认为上一级人民检察院作出的不予逮捕决定有错误的,应当报请上一级人民检察院重新审查,但是必须将已被拘留的犯罪嫌疑人立即释放或者变更为其他强制措施。

对被逮捕的犯罪嫌疑人,作出逮捕决定的人民检察院发现不应当逮捕的,应当撤销逮捕决定。

“逮捕”不是简单的“抓起来”的意思,而是具有明确的法律含义,必须符合法定的逮捕条件,不得超过法定的羁押期限。“逮捕”作为最为严厉的一种刑事强制措施,将会较长时期地剥夺犯罪嫌疑人的人身自由。刑事诉讼法规定了“应当逮捕”和“可以逮捕”的条件,《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》规定,不符合应当逮捕和可以逮捕条件的,即不应当逮捕。(司法实践中的“附条件逮捕”制度,在一定程度上放宽了逮捕的法定证据标准。)被逮捕的人如果后续被终止追究刑事责任(包括撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪),无论逮捕措施是否合法,均有权依法申请国家赔偿,决定或批准逮捕的司法人员也将会面临不利影响。刑事诉讼法规定,人民检察院审查批准逮捕,可以听取辩护律师的意见;辩护律师提出要求的,应当听取辩护律师的意见。在不符合法律规定的逮捕条件时,应当及时提出不予逮捕的辩护意见。

3.没有羁押必要性的

根据《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》,经羁押必要性审查,发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的,应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议:(1)案件证据发生重大变化,没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的;(2)案件事实或者情节发生变化,犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的;(3)继续羁押犯罪嫌疑人、被告人,羁押期限将超过依法可能判处的刑期的;(4)案件事实基本查清,证据已经收集固定,符合取保候审或者监视居住条件的。

犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,本人及其法定代理人、近亲属、辩护人可以依据刑事诉讼法有关羁押必要性审查的规定,申请进行羁押必要性审查。

4.羁押期限届满的

对被采取拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕这些刑事强制措施法定期限届满的,应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施。采取强制措施法定期限届满的,犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权要求解除强制措施。

犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件,不能在刑事诉讼法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结的,对犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放;需要继续查证、审理的,对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。

检察院正在侦查或者审查起诉的案件,被逮捕的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者辩护人认为羁押期限届满,向人民检察院提出释放或者变更逮捕措施要求的,检察院应当在三日以内审查决定。经审查,认为法定期限届满的,应当决定释放或者依法变更逮捕措施。

依据上述“暂时性释放”的规定,在刑事诉讼过程中,辩护律师可以依据拘留条件、逮捕条件、羁押必要性、羁押期限等规定,审查羁押措施的合法性、必要性,在侦查、审查逮捕、审查起诉、法院审理等阶段,依法要求释放或申请取保候审。

(二)“终结性释放”

“终结性释放”主要包括以下情形:

1.不应追究刑事责任的

刑事诉讼法第16条列举规定了不追究刑事责任的情形,为防止依法不追究刑事责任的人被错误追究,刑事诉讼法还规定,“在侦查过程中,发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的,应当撤销案件;犯罪嫌疑人已被逮捕的,应当立即释放,发给释放证明,并且通知原批准逮捕的人民检察院。”

2.撤销案件或终止侦查的

撤销案件的依据,除了包括上述刑事诉讼法第16条规定的不追究刑事责任的情形外,还包括刑事诉讼法第16条没有规定的其他情形,主要是“没有犯罪事实”、“犯罪事实非嫌疑人所为”。

依据《公安机关办理刑事案件程序规定》,公安机关经过侦查,发现没有犯罪事实的,或者属于刑事诉讼法第16条所列情形的,应当撤销案件。

公安机关经过侦查,发现有犯罪事实需要追究刑事责任,但不是被立案侦查的犯罪嫌疑人实施的,或者共同犯罪案件中部分犯罪嫌疑人不够刑事处罚的,应当对有关犯罪嫌疑人终止侦查。

公安机关决定撤销案件或者对犯罪嫌疑人终止侦查时,原犯罪嫌疑人在押的,应当立即释放,发给释放证明书。对原犯罪嫌疑人采取其他强制措施的,应当立即解除强制措施。

根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》,检察院在侦查过程中或者侦查终结后,发现没有犯罪事实的,或者虽有犯罪事实,但不是犯罪嫌疑人所为的,或者属于刑事诉讼法第16条所列情形的,应当报请撤销案件。决定撤销案件的,如果犯罪嫌疑人在押,应当制作决定释放通知书,通知公安机关依法释放。对于共同犯罪的案件,应当撤销对该犯罪嫌疑人的立案。

3.作出不起诉决定的

检察院作出不起诉的决定,应当公开宣布。如果被不起诉人在押,应当立即释放。

4.判决无罪或免除刑事处罚的

第一审人民法院判决被告人无罪、免除刑事处罚的,如果被告人在押,在宣判后应当立即释放。

严谨而言,非依据刑事诉讼法第十六条规定情形撤销案件的,其他情形下的“释放”均有可能不是“终结性释放”。公安机关撤销案件以后又发现新的事实或者证据,认为有犯罪事实需要追究刑事责任的,应当重新立案侦查;终止侦查后又发现新的事实或者证据,认为有犯罪事实需要追究刑事责任的,应当继续侦查。人民检察院直接受理立案侦查的案件,撤销案件以后,又发现新的事实或者证据,认为有犯罪事实需要追究刑事责任的,可以重新立案侦查。检察机关作出的不起诉决定有可能被变更或撤销,一审的无罪或免除刑事处罚的判决可能被改判。

依据法律规定,符合上述“终结性释放”的情形,如果犯罪嫌疑人、被告人仍被羁押的,应依法释放,而不是取保候审。

 

羁押必要性审查制度

(一)羁押必要性审查

犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,本人及其法定代理人、近亲属、辩护人可以依据刑事诉讼法有关规定,申请进行羁押必要性审查。

所谓羁押必要性审查,是指人民检察院依据刑事诉讼法第95规定,对被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人有无继续羁押的必要性进行审查,对不需要继续羁押的,建议办案机关予以释放或者变更强制措施。

刑事诉讼法第95条规定,犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的,应当建议予以释放或者变更强制措施。2016年《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》规定,检察院对本院批准逮捕和同级人民法院决定逮捕的犯罪嫌疑人、被告人,应当依职权对羁押必要性进行初审。

羁押必要性审查,也可以由申请人向人民检察院申请启动。在申请人提出进行羁押必要性审查时,应当说明不需要继续羁押的理由,有相关证明材料的,应当一并提供。检察部门收到申请材料后,应当进行初审,并在三个工作日以内提出是否立案审查的意见。具有《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》第十七条、第十八条情形之一的,应当经批准后予以立案。

检察院应当根据涉嫌犯罪事实、主观恶性、悔罪表现、身体状况、案件进展情况、可能判处的刑罚和有无再危害社会的危险等因素,综合评估有无必要继续羁押。

经审查,发现具有下列情形之一的,应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议:(1)案件证据发生重大变化,没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的;(2)案件事实或者情节发生变化,犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的;(3)继续羁押犯罪嫌疑人、被告人,羁押期限将超过依法可能判处的刑期的;(4)案件事实基本查清,证据已经收集固定,符合取保候审或者监视居住条件的。

经审查,发现具有下列情形之一,且具有悔罪表现,不予羁押不致发生社会危险性的,可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议:(1)预备犯或者中止犯;(2)共同犯罪中的从犯或者胁从犯;(3)过失犯罪的;(4)防卫过当或者避险过当的;(5)主观恶性较小的初犯;(6)系未成年人或者年满七十五周岁的人;(7)与被害方依法自愿达成和解协议,且已经履行或者提供担保的;(8)患有严重疾病、生活不能自理的;(9)系怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;(10)系生活不能自理的人的唯一扶养人;(11)可能被判处一年以下有期徒刑或者宣告缓刑的;(12)其他不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的情形。

检察机关办理羁押必要性审查案件,应当在立案后十个工作日以内决定是否提出释放或者变更强制措施的建议。案件复杂的,可以延长五个工作日。经审查认为无继续羁押必要的,检察官应当报经批准后,向办案机关发出释放或者变更强制措施建议书。

根据案件具体情况,辩护律师既可以在逮捕后申请取保候审,也可以通过申请羁押必要性审查的方式,寻求取保候审的结果。

(二)附条件逮捕制度

在某些重大案件中,检察机关批准或决定逮捕时可能并不严格符合逮捕条件,需要进一步侦查取证。这种情况下批准逮捕,属于“附条件逮捕”。

对于“附条件逮捕”的犯罪嫌疑人,侦查机关经过补充侦查,可能进一步获得确实的证据,也可能无法取得确实的证据;检察机关必须跟踪审查,发现无法在侦查羁押期限收集到必需的证据,或者无继续羁押必要的,应当及时撤销逮捕决定,或者对延长羁押期限不予批准。因此,既可以根据实际情况适时向办案机关申请取保候审,也可以结合案件取证进展情况,申请检察机关进行羁押必要性审查。

 

七、羁押期限制度

羁押并不是一种独立的强制措施,而是指刑事拘留和逮捕这两种强制措施的执行方式,即关押在看守所。审前羁押是在未定罪的情况下关押犯罪嫌疑人,严格限制审前羁押的期限,对于保护公民合法权利具有重要意义。

从法条用语来看,刑事诉讼法明确规定了“侦查羁押期限”,即法定的拘留最长期限和逮捕后侦查的最长期限,但在审查起诉和审判阶段,并没有明确使用“羁押期限”的用语,而是仅仅规定了办案期限。刑诉法又规定:犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件,不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结的,对犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放;需要继续查证、审理的,对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。这一法条事实上明确,“法定办案期限”即是合法的“羁押期限”。超过羁押期限而不释放、不变更强制措施,属于违反法律的超期羁押。

(一)各阶段羁押期限

羁押期限包括拘留阶段羁押期限、逮捕后侦查阶段羁押期限、审查起诉阶段羁押期限和审判阶段羁押期限。

1.拘留阶段羁押期限

公安机关的拘留羁押期限最长期限为37天,具体包括:正常情况3天,特殊情况延长1-4天,法定情形延长到30天,检察院审查批捕7天。

检察院自侦案件由检察院决定拘留的,拘留羁押期限最长为17天,具体包括:正常情况14天,特殊情况延长1-3天。

监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件,检察院拘留的羁押期限最长为14天,具体包括:拘留后10日以内作出是否逮捕、取保候审或者监视居住的决定,特殊情况下延长1-4日。

2.逮捕后侦查阶段羁押期限

逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件,可以经上一级人民检察院批准延长一个月。

法律还规定了其他可以延长、重新计算期限的事由,相关的规定不一而足、十分繁杂。严格说来,逮捕后的侦查羁押期限很难确定。延长及重新计算羁押期限的主要规定是:因为特殊原因,在较长时间内不宜交付审判的特别重大复杂的案件,由最高人民检察院报请全国人民代表大会常务委员会批准延期审理;交通十分不便的边远地区的重大复杂案件、重大的犯罪集团案件、流窜作案的重大复杂案件、犯罪涉及面广取证困难的重大复杂案件,在规定的期限届满不能侦查终结的,经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定,可以延长二个月;对犯罪嫌疑人可能判处十年有期徒刑以上刑罚,延长期限届满仍不能侦查终结的,经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定,可以再延长二个月;在侦查期间,发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的,自发现之日起重新计算侦查羁押期限;犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址,身份不明的,侦查羁押期限自查清其身份之日起计算。

3.审查起诉阶段羁押期限

人民检察院对于监察机关、公安机关、本院侦查部门移送审查起诉的案件,应当在一个月以内作出决定,重大、复杂的案件,可以延长十五日;犯罪嫌疑人认罪认罚,符合速裁程序适用条件的,应当在十日以内作出决定,对可能判处的有期徒刑超过一年的,可以延长至十五日。

人民检察院审查起诉的案件,改变管辖的,从改变后的人民检察院收到案件之日起计算审查起诉期限。对于监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件,人民检察院应当在拘留后的十日以内作出是否逮捕、取保候审或者监视居住的决定,特殊情况下,决定时间可以延长一日至四日,决定采取强制措施的期间不计入审查起诉期限。

人民检察院审查案件,对于需要补充侦查的,可以退回侦查机关(含本院侦查部门)补充侦查,也可以自行侦查。对于补充侦查的案件,应当在一个月以内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。补充侦查完毕移送人民检察院后,重新计算审查起诉期限。

4.法院一审阶段羁押期限

公诉案件和被告被羁押的自诉案件,应当在受理后二个月以内宣判,至迟不得超过三个月。

适用简易程序,应当在受理后二十日以内审结;对可能判处的有期徒刑超过三年的,可以延长至一个半月。

适用速裁程序,应当在受理后十日以内审结;对可能判处的有期徒刑超过一年的,可以延长至十五日。

对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件,以及有刑事诉讼法第一百五十八条规定情形之一的,经上一级人民法院批准,可以延长三个月;因特殊情况还需要延长的,报请最高人民法院批准。

人民法院改变管辖的案件,从改变后的人民法院收到案件之日起计算审理期限。

人民检察院补充侦查的案件,补充侦查完毕移送人民法院后,人民法院重新计算审理期限。

5.法院二审阶段羁押期限

第二审人民法院受理上诉、抗诉案件,应当在二个月以内审结。对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件,以及有刑事诉讼法第158条规定情形之一的,经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定,可以延长二个月;因特殊情况还需要延长的,报请最高人民法院批准。

最高人民法院受理上诉、抗诉案件的审理期限,由最高人民法院决定。

(二)“超期羁押”和“久押不决”

因法律规定了较多的期限延长或重新计算事由,使刑事诉讼过程中当事人很难依法准确确定羁押期限。如果案件没有在法定期限内办结,犯罪嫌疑人在看守所里忐忑不安、焦灼等待的时间就会延长,这对羁押中的犯罪嫌疑人无疑是一种折磨。

据某地检察机关的统计资料,近年来当地侦查阶段嫌疑人长期羁押占比逐年上升,部分长期羁押的简单案件中,侦查人员在羁押期间既没有调查新的证据,也没有讯问犯罪嫌疑人新的内容,甚至讯问犯罪嫌疑人仅有宣布逮捕时的一次和移送起诉前的一次。在此期间,维持逮捕率相当高,而变更强制措施取保候审的比例很低。

超期羁押系违法行为,犯罪嫌疑人及辩护律师应充分运用各种有效的法律手段,依法要求释放或者变更强制措施。

刑事诉讼法第99条规定:人民法院、人民检察院或者公安机关对被采取强制措施法定期限届满的犯罪嫌疑人、被告人,应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施。犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施法定期限届满的,有权要求解除强制措施。

对羁押期限是否合法实行监督,是刑事执行检察工作的重要内容。为应对和解决超期羁押问题,检察机关制订了较为详细的规定,被超期羁押人的辩护律师应充分发挥检察机关的监督作用。

《人民检察院刑事诉讼规则》规定:人民检察院依法对羁押期限和办案期限是否合法实行监督。人民检察院发现有下列情形之一的,可以向有关机关提出予以释放或者变更强制措施的书面建议: 1)案件事实或者情节发生变化,犯罪嫌疑人、被告人可能被判处管制、拘役、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的;(4)案件事实基本查清,证据已经收集固定,符合取保候审或者监视居住条件的;(5)继续羁押犯罪嫌疑人、被告人,羁押期限将超过依法可能判处的刑期的;(6)羁押期限届满的;(8)其他不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的情形。

根据2003年《最高人民检察院关于在检察工作中防止和纠正超期羁押的若干规定》,检察院监所检察部门负责受理关于超期羁押的投诉,接受投诉材料或者将投诉内容记明笔录,并及时对投诉进行审查,提出处理意见报请检察长决定;检察长对于确属超期羁押的,应当立即作出释放犯罪嫌疑人或者变更强制措施的决定。对于违反刑事诉讼法和本规定,滥用职权或者严重不负责任,造成犯罪嫌疑人超期羁押的,应当追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的纪律责任;构成犯罪的,依刑法关于滥用职权罪、玩忽职守罪的规定追究刑事责任。

根据2015年《人民检察院刑事执行检察部门预防和纠正超期羁押和久押不决案件工作规定(试行)》,在侦查、审查起诉、审判阶段的羁押时间超过法律规定的羁押期限的,为超期羁押案件;羁押超过五年,案件仍然处于侦查、审查起诉、一审、二审阶段的,为久押不决案件。对超期羁押和久押不决案件,由办案机关(该文件办案机关特指公安机关和人民法院)对应的同级人民检察院刑事执行检察部门负责监督纠正。发现超期羁押后,派驻检察室应当立即报告或者通知办案机关对应的同级人民检察院刑事执行检察部门。刑事执行检察部门核实后,应当报经检察长批准,立即向办案机关发出《纠正违法通知书》。发出《纠正违法通知书》后,办案机关在七日内未依法释放或者变更强制措施,也没有办理延长羁押期限手续的,刑事执行检察部门应当及时向上一级人民检察院刑事执行检察部门报告。上一级人民检察院刑事执行检察部门核实后,应当报经检察长批准,立即向办案机关的上一级机关通报,并监督其督促办案机关立即纠正超期羁押。督办超期羁押和久押不决案件,应当指定专人负责,可以协调办案机关的上一级机关联合督办,必要时可报经检察长批准,提请同级党委政法委或者人大内司委研究解决。对超期羁押和久押不决负有监督职责的刑事执行检察人员,不认真履行监督职责,应当发现、报告、通知、提出纠正意见而未发现、报告、通知、提出纠正意见的,依纪依法追究责任。对于造成超期羁押的直接责任人员,可以报经检察长批准,书面建议其所在单位或者有关主管机关予以纪律处分;情节严重,涉嫌犯罪的,依法追究刑事责任。

 

、取保候审的保证方式

对犯罪嫌疑人、被告人取保候审,应当责令其提出保证人或者交纳保证金,但不得同时使用保证人保证和保证金保证。无力交纳保证金的、未成年人或者已满七十五周岁的人、其他不宜收取保证金的,可以责令其提出一至二名保证人。对符合取保候审条件,但不能提出保证人,也不交纳保证金的,可以监视居住。

(一)哪些人可以作为保证人

法律规定了四个条件:1.与本案无牵连;2.有能力履行保证义务;3.享有政治权利,人身自由未受到限制;4.有固定的住处和收入。只有同时具备这四个条件,才有资格担任保证人。保证人可以是被取保候审人的亲属,也可以是被取保候审人的邻居、朋友、单位负责人、基层组织负责人。保证人必须自愿为被取保候审人担保,并出具保证书。

与本案无牵连,即保证人不能是本案的同案犯,也不能是本案的证人。

有能力履行保证义务,是指保证人必须达到一定年龄具有民事行为能力,而且保证人对被保证人有一定的影响力,保证人的工作生活状况及身体状况适合于对被保证人的监督。

享有政治权利,人身自由未受到限制,是指本人没有因为违法犯罪行为而被剥夺政治权利或限制人身自由。

有固定的住处和收入,是指保证人在被保证人居所地有自己常住的居所和稳定的经济收入。保证人有固定的住处,便于保持他与司法机关之间的联系;有固定的收入,是考虑其作为保证人承担义务的可行性。

实践中,根据具体情况,如果不严格符合四个条件,也有可能被许可作为保证人。

采取保证人形式取保候审的,被取保候审人违反刑事诉讼法的相关规定,保证人未及时报告的,对保证人处一千元以上二万元以下罚款。

(二)保证金数额

取保候审的决定机关应当综合考虑保证诉讼活动正常进行的需要,被取保候审人的社会危险性,案件的性质、情节,可能判处刑罚的轻重,被取保候审人的经济状况等情况,确定保证金的数额。提供保证金的人应当将保证金存入执行机关指定银行的专门账户。案件在公检法机关之间交接,应当重新办理取保候审手续,但不得重复收取保证金。

根据《关于取保候审若干问题的规定》,保证金的起点数额为一千元,但关于保证金数额的上限,没有明确规定。

公安部曾于1997年印发《关于取保候审保证金的规定》,该文件目前已经失效,但其中关于取保候审保证金的数额规定还是可以作为参考:经济犯罪、侵犯财产犯罪或者其他造成财产损失的犯罪,可以按涉案数额或者直接财产损失数额的一至三倍确定收取保证金的数额标准;对其他刑事犯罪,根据案件的不同情况,保证金的数额标准可以确定在2000元以上50000元以下。

在取保候审期间未违反应当遵守的规定,取保候审结束时,凭解除取保候审的通知或者有关法律文书领取退还的保证金。但是在现实中,有的地方可能把取保候审保证金异化为创收手段,随意制造理由没收保证金,这种做法显然是违法的。

2018/12/26修改定稿

本节参考资料:

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《司法实践中易突破一般逮捕条件的案件类型及其防控对策研究——基于南京市六合区人民检察院批捕工作的报告》,冯上上,南京师范大学法律硕士学位论文,2017年。

《加强对取保候审法律监督的实践难点及对策》,《犯罪研究》,2013年第2期。

《刑事拘留重大嫌疑分子的条件》,江勇,《人民司法.·案例》,29.2016

《当前侦查羁押期限的实证分析》,张世杰、曾良平、宋科、刘立平,来源《正义网》,网址

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《临桂检察院分析当前取保候审案件特点、存在的问题、原因并制定对策》,《法制与社会》,2013.11(中)。

《取保候审突出问题“三清”难清之思考》,《云南警官学院学报》,2013年第 6期。

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